По-п’яте, законодавство щодо заперечення Голокосту і геноциду в європейських країнах далеко не завжди схвально сприймається як громадськістю, так і професійними юристами.
Ті суспільні кола, для яких свобода слова є передумовою їх існування, налаштовані до цього законодавства надзвичайно критично159. У Франції, зокрема, намагання запровадження кримінальної відповідальності за «заперечення геноциду вірмен 1915 року спричинило рух істориків «Свободу історії!» (2005), який став міжнародним. Під «Відозвою з Блуа» (2008), яка є протестом проти регулювання державою «історичної правди», підписалося більше тисячі трьохсот істориків з сорока дев’яти країн світу160 – серед ініціаторів і перших підписантів відозви: П. Нора, Е. Гобсбаум, К. Ґінзбург, А. та Я. Ассмани, Т. Ґ. Еш.
Зазвичай закони щодо «заперечення Голокосту» критикують ліберали або ліві інтелектуали. Утім, не так давно до них приєдналися праві і популісти. Певного роду ревізіонізм стосовно Голокосту як «глобальної ікони» спостерігається в Польщі, Угорщині, Литві. В Україні ідея криміналізації «заперечення Голодомору» виникла вже тоді, коли сам факт голоду 1932—1933 років заперечували хіба що окремі особи – переважно з провокативними намірами. Утім, ініціаторів криміналізації це мало цікавило. Ідея покарання за заперечення виникла в момент гострої політичної кризи і була надто очевидним проявом бажання використати Голодомор як політичне знаряддя для дискредитації, чи у випадку успіху – залякування опонентів. Утім, враховуючи те, що реальних перспектив ухвалення такого акту не було, можна з великою вірогідністю припустити, що йшлося саме про дискредитацію та перетворення ідеї криміналізації на додаткову символічну зброю.
Ухвалення у 2006 році закону про Голодомор, цей найбільший успіх В. Ющенка на полі наступальної історичної політики, як з’ясувалося, було лише прелюдією до радикальніших дій президента та його прибічників у парламенті. Закон містив норму, згідно з якою «публічне заперечення Голодомору 1932—1933 років в Україні є наругою над пам’яттю мільйонів жертв Голодомору, приниженням гідності Українського народу і є протиправним»161.
21 грудня 2006 року народні депутати від опозиційних фракцій Я. Кендзьор та Р. Чубаров зареєстрували у відповідному комітеті Верховної Ради проект закону про внесення змін до Кримінального кодексу України (щодо відповідальності за публічне заперечення факту Голодомору 1932—1933 років як геноциду Українського народу)»162. Зміщення акценту було вражаючим – йшлося про криміналізацію заперечення вже не факту голоду 1932—1933 років, а заперечення його як геноциду.
Враховуючи ту обставину, що й досі тривають наукові дискусії, зокрема на міжнародному рівні, щодо правомірності вживання цього терміна стосовно голоду 1932—1933 років, ця ініціатива виглядала, м’яко кажучи, неоднозначною. Особливого присмаку їй додавало те, що депутати-ініціатори були колишніми дисидентами, для яких боротьба за свободу слова була не абстракцією, а частиною біографії. У березні 2007 року депутати від Партії регіонів зажадали повернення проекту на доопрацювання163, однак його було відкликано в зв’язку з тим, що суб’єктом законодавчої ініціативи знову виступив сам президент.
28 березня 2007 р. В. Ющенко подав законопроект «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України (щодо відповідальності за заперечення Голодомору)». Президент пропонував запровадити кримінальну відповідальність за «заперечення Голодомору 1932—1933 років як геноциду Українського народу та Голокосту як геноциду єврейського народу»164.
Таке публічне заперечення та виготовлення і розповсюдження відповідних матеріалів пропонувалося карати штрафом від ста до трьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян165, або позбавленням волі на строк до двох років. Ті самі дії, вчинені службовими особами або якщо вони вчинені повторно, мали каратися позбавленням волі на строк до 4 років166. Йшлося про внесення змін до статті 442 КК України «Геноцид». Формально, мабуть, йшлося про конкретизацію пункту попереднього закону («Про Голодомор 1932—1933 років») щодо протиправності заперечення голоду 1932—1933 років.
Неформально знову йшлося про те, щоб впровадити відповідальність за заперечення не самого факту голоду 1932—1933 років, а його трактування як геноциду. Пункт про посадових осіб, мабуть, був сигналом місцевій владі східних і південних регіонів, яка досить часто або просто нехтувала вказівками президента щодо вшанування пам’яті загиблих, або саботувала їх, або навіть чинила опір відповідним місцевим громадським ініціативам. Додавання пункту про Голокост явно мало на меті глибшу легітимацію ініціативи світовим досвідом (проект містив прямі посилання на закони про заперечення Голокосту в країнах Європи, Америки і Близького Сходу)167.
Цікаво, що в пояснювальній записці до законопроекту стверджувалося, що «прийняття Закону сприятиме консолідації Українського народу, громадян усіх національностей навколо ідеї утвердження в суспільстві нетерпимості до будь-яких проявів насильства, посиленню поваги до життя, прав та свобод громадянина, зміцненню міжнаціональної злагоди та громадянського миру в Україні»168. Як саме адміністративне та кримінальне переслідування за «неправильне» трактування голоду 1932—1933 рр. сприятиме зміцненню міжнаціональної злагоди та громадянсько-го миру в країні, автори записки не пояснювали.
Ця частина аргументації на користь криміналізації заперечення Голодомору і Голокосту як актів геноциду виглядає ще цікавішою в світлі матеріалів, розміщених на офіційному сайті президента України. Зокрема, там йшлося про таке: «Найбільші масштаби Голодомору були в регіонах, де сконцентрована електоральна база антикризової коаліції169. Однак в силу недостатньої поінформованості, радянської пропаганди та нечіткої позиції лідерів коаліції мешканці цих територій не розуміють справжніх наслідків цієї трагедії. За даними соцопитувань, лише 40 % респондентів на Сході (з тих, хто визначився з відповіддю) згодні, що Верховна Рада повинна законодавчо визнати Голодомор 1932—1933 років актом геноциду Українського народу. На Півдні – 64 %, що також менше, ніж в середньому по Україні (71,4 %)»170. Отже, зрозуміло, в які регіони спрямовувалася ініціатива президента, спрямована на просування «єдино вірного» трактування голоду 1932—1933 років.
Вона, щоправда, викликала заперечення юристів з апарату Верховної Ради. У висновку Головного науково-експертного управління Верховної Ради йшлося про те, що в даному разі йдеться про намагання криміналізувати діяння, яке є «формою вираження певних поглядів та переконань». Обмеження такого права допускалося Конституцією України лише в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку, з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя – відповідно до ст. 34 Конституції України. В коментарі юристів наголошувалося на тому, що «сам факт висловлення (навіть публічного) особою незгоди з положенням того чи іншого закону, а тим більш – з оцінкою певного факту чи історичної події не може вважатися суспільно небезпечним діянням, а тому не вбачається належних підстав для встановлення за нього кримінальної відповідальності»171.