Наиболее последовательно отстаивают тезис о рациональности субъекта права представители такого весьма популярного сегодня на Западе научного направления, как экономический анализ права. Свою задачу они видят в том, чтобы "исследовать смысл предположения, что человек является рациональным максимизатором своих жизненных устремлений, своего удовлетворения - ... личной выгоды. /.../ Концепция человека как рационального максимизатора своей личной выгоды подразумевает, что люди реагируют на стимулы, т.е. если внешние условия изменяются таким образом, что индивид может более полно удовлетворить свои потребности путем изменения своего поведения, то он это сделает". Одновременно это допущение предполагает первичность человека и вторичность всех социальных институтов, что полностью соответствует исходным установкам классического индивидуализма, а в политике - либерализма. Поэтому данный постулат конкретизируется в радикальном конструктивизме. Суть его в том, что все социальные институты спроектированы разумом человека для максимального удовлетворения его потребностей. Более того, это предполагает что все социальные институты основаны на договоре - взаимном согласии о границах прав человека и их использования. "В основе общественного устройства как такового лежит нечто, напоминающее общественный договор или квази-договор", при этом "конституционный договор, который определяет права" принципиально отличается от "постконституционного, который организует обмены этими правами". Основным показателем деятельности человека во всех сферах общества является эффективность, которая понимается как максимизация ценности или полезности (выгоды).
Однако эти исходные постулаты, продолжающие традицию философии эпохи Просвещения, не могут быть приняты безоговорочно сегодня в ситуации постмодерна. Во-первых, постструктурализм недвусмысленно показал непреодолимую (против которой, собственно говоря, представители экономического анализа права и выступают) силу структуры. Можно, конечно, не соглашаться с радикальным видением господства структуры в любом акте коммуникации и даже в слове (акте номинации), но отрицать ее роль в социализации индивида невозможно, так как иначе придется признать человека tabula rasa, а каждое новое поколение заставить изобретать снова и снова все социальные институты. Другими словами, радикальный индивидуализм полностью отрицает роль традиции в институционализации социума, что, очевидно, противоречит здравому смыслу. В этой связи гораздо более перспективным представляется подход генетического структурализма, исповедуемый школой П. Бурдье. Сторонники этого направления, как уже отмечалось выше, утверждают, что в основе любого института лежит "первичный произвол", который может трансформироваться в социальный институт благодаря механизмам объективации, реификации и седиментации, в результате действия которых наступает "социальная амнезия" и этот первичный произвол начинает восприниматься как "естественно сложившийся", выражающий якобы объективный ход вещей.
Не меньше возражений может встретить тезис о рациональности homo economicus. Родоначальник социологической феноменологии А. Щюц показал, что в тех сферах, в которых человек не является специалистом, он действует на основе двух основных идеализаций: "и-так-далее" (я доверяю тому, что мир, каким я его знанию, останется таким и дальше) и "я-могу-это-снова" (мои прошлые успешные поступки приведут в аналогичной ситуации к успешному результату). Одновременно при этом предполагается, что любой на моем месте в аналогичной ситуации поступит точно таким же образом. Именно эти идеализации определяют господствующие экспектации - ожидания соответствующих действий от других. Очевидно, что такое здравосмысловое поведение значительно отличается от традиционного представления о рациональности, под которым понимается расчет, основанный на научном знании. В этой связи следует заметить, что Р. Познер, как и другие сторонники экономического анализа права, несколько "смягчают" требование рациональности, выступая за "ограниченную рациональность", которая, например, не сводится к "сознательному вычислению", признавая, что "основное допущение (экономического анализа права - И.Ч.) - о рациональности человеческого поведения - представляется противоречащим опыту и наблюдениям повседневной жизни". Однако, несмотря на то, что "допущения экономической теории являются односторонними и ущербными, если рассматривать их как описания человеческого поведения, особенно поведения таких необычных экономических агентов, как судья, сторона судебного процесса, родитель, насильник и другие субъекты, поведение которых мы должны рассматривать в экономическом анализе права,/.../ абстракция является существенным элементом научного исследования, а экономика претендует на право быть наукой".