Важно заметить, что преемственность - это социальный конструкт, создаваемый властью номинации и воспроизводимый практиками людей. На этом аспекте следует остановиться несколько подробнее. Антропологический тип правопонимания, включающий упоминавшийся выше прагматический поворот, методологию социального конструктивизма, социальных представлений и дискурс-анализа, предполагает "человекоцентристское" измерение права: право предстает в виде практик и социальных представлений по формированию и воспроизведению общеобязательных образцов поведения. Именно человек создает право - новый общеобязательный образец (образцы) поведения. В силу авторитета и власти номинации (по терминологии П. Бурдье) этот (эти) образец распространяется среди широких слоев населения, которые легитимируют его (их) своими практиками и представлениями. Поэтому право как социальный институт существует и действует только тогда, когда оно обладает трансцендентным критерием - объективно служит самосохранению социума и когда воспроизводится населением (как правоприменителями, так и обывателями). Эти два аспекта очевидным образом взаимообусловливают друг друга, демонстрируя диалог трансцендентного и имманентного: самосохранение общества (или целостность - по терминологии Л.И. Спиридонова) возможно только тогда, когда большинство населения (или, по крайней мере, значимая его часть) совершает действия и имеет об этом определенное представление, которые самосохранение и обеспечивают (без действий и их оценки, шире - ментального образа достичь целостность невозможно); массовые действия и ментальные представления только тогда могут считаться правовыми (с трансцендентной точки зрения), если они достигают цели - самосохранение общественного целого: в противном случае, если эти действия приведут к аномии, то правовыми они названы не могут быть ни при каком типе правопонимания.
Исходя из антропологической методологии дискурсанализа можно констатировать, что право существует и действует только через людей, воспроизводящих его своими практическими действиями и ментальными представлениями. Поэтому норма права - это не только ее формулировка в статье нормативного правового акта, но ее интерпретация субъектом, соотнесение с индивидуальной интенцией и реализация в соответствующих действиях. Другими словами, норма права - это модель юридически значимого с точки зрения данного социума поведения, включающая так называемое личностное, практическое знание (умения и навыки) юридической квалификации и принятия решения в конкретной жизненной ситуации. Причем это личностное, неявное знание, формирующееся в процессе юридической социализации, свойственно как для правоприменителя, облекающего официальные формулировки законодательства в профессиональные стереотипы, так и для широких слоев населения, не отягощенных специальными юридическими знаниями, но обладающими ментальными обыденными (доксическими) представлениями о юридически значимых ситуациях и правильном типичном поведении в них.
Таким образом, преемственность права нельзя сводить только к формальной стороне законотворчества.
Если нормативные правовые акты по какой-либо причине не воспринимаются населением (а иногда и правоприменителем) как важные, социально значимые, не оцениваются положительно населением и не воспроизводятся их многократными действиями, то они не могут быть названы правовыми в антропологическом смысле. Это, как правило, свидетельствует о "мертворожденности" такого нормативного правового акта, который фактически не вошел в правовую культуру (и правовую систему) данного общества и об отсутствии преемственности в правовой политике. "Вообще-то правовые передачи проходят удовлетворительно, - пишет Н. Рулан, то есть без особых потрясений в обществе - рецепторе, только тогда, когда это общество побуждается к изменениям, которые делают необходимым принятие нового права, и когда передовое право исходит от общества, основные черты которого больше не отличаются от черт общества - рецептора..., или рассматривается им как независимое от общества, в котором оно родилось, и возможное для принятия любым другим обществом... Итак, если колонизация вызвала глубокие изменения в традиционных обществах, то два других условия не могут быть выполнены. Так что в большинстве случаев... либо передача права не что иное, как иллюзия, либо цена этой передачи очень высока: это может быть распад структуры общества - рецептора либо искажение сути передаваемого права". С другой стороны, любой нормативный правовой акт всегда адаптируется практикой его правоприменения и реализации обывателем. Так, например, судебная практика, давая расширительное толкование нормативному правовому акту, адаптированное к запросам социума, обеспечивает тем самым "продолжение жизни" такому устаревшему акту.
Подводя итог, можно заключить, что преемственность права играет принципиально важную роль в правовой политике. Последняя может быть успешна только в том случае, если сумеет обеспечить легитимацию населением нововведений, неизбежных в современном мире перманентных социальных изменений.
Раздел 3. Постклассическое правопонимание
3.1. Признаки права
Признаки - это то, что отличает одно явление от другого. Следовательно, признаки права - это его отличительные характеристики, позволяющие идентифицировать это социальное явление.
Несмотря на многообразие подходов к правопониманию и "несоизмеримость парадигм" в юриспруденции, на сегодняшний день сформировался относительный консенсус по поводу определения права. Возможно, это реакция на бурные девяностые и нулевые годы, прошедшие под знаменем противостояния классический юридической науки и постмодернизма. Признав это противоборство неконструктивным, многие пишущие ученые-юристы вообще отказались от теоретико-философских размышлений о том, что такое правопонимание, каковы критерии его классификации и перестали "ломать копья" по этому поводу. Так, по мнению авторитетного немецкого теоретика и философа права Р. Алекси полагает, что "главной проблемой в споре о понятии права является соотношение права и морали. Несмотря на дискуссию, которая длится более двух тысяч лет, две основные позиции по-прежнему соперничают друг с другом: позитивизм и непозитивизм". Для юридического позитивизма характерны "два элемента для определения понятия права: надлежащее или авторитетное установление права и его социальная действенность (эффективность). Многочисленные варианты юридического позитивизма являются следствием различного толкования этих элементов и придания большего значения одному из них. Общим для них выступает утверждение: то, что есть право, зависит исключительно от того, что соответствующим образом установлено и/или является действенным. При этом правильность содержания не играет роли.