Сторонники непозитивизма, напротив, исходят из... [того, что] понятию права должно быть дано определение, включающее в себя моральные элементы. При этом ни один серьезный непозитивист не исключает из понятия права такие элементы, как надлежащее установление и социальная действенность. Единственное, что его отличает от позитивиста, это представление о праве как о понятии, включающем в себя моральные элементы наряду с ориентированными на факты признаками. Здесь также возможны различные толкования и акценты". Сам автор дает следующее определение права: "Право - это система норм, которая 1) содержит в себе притязание на правильность; 2) состоит из совокупности норм, которые принадлежат к в общем и целом социально действенной конституции и не являются крайне несправедливыми, а также из совокупности установленных в соответствии с этой конституцией норм, которые обладают определенным минимумом социальной действенности или потенциальной возможности такой действенности и не являются крайне несправедливыми; и, наконец, 3) включает в себя принципы и иные нормативные аргументы, на которых основывается и/или должна основываться процедура правоприменения, чтобы соответствовать притязанию на правильность". Другой немецкий исследователь - социолог права В. Гепхарт предлагает социокультурное измерение права и выделяет четыре его признака: нормативность (право как система норм), организационность или организованность права, т.е. его организационный аспект (он выражается в государственном аппарате, обеспечивающем принуждение), символизм права - его символический аспект (право как элемент коллективного сознания) и действенность и ритуальность - право как действие и ритуал. Не вдаваясь в дискуссию по поводу правомерности изложенных позиций, замечу, что все они тяготеют к интегральности права, - диалектическому соединению разных аспектов права. Такие попытки можно только приветствовать, если они не превращаются в механическую эклектику.
Если право рассматривать как сложный, многогранный феномен (о чем подробнее будет сказано ниже), то различные его проявления или модусы бытия (по выражению Л.С. Мамута) могут быть объемлемы четырьмя признаками.
Первым признаком права, в чем совпадают взгляды практически всех ученых, является его нормативность. Нормативность означает, что право представляет собой прежде всего совокупность социальных норм - правил поведения, регулирующих отношения между людьми. Нормативность проявляется в коммуникативности - взаимодействиях людей, объединенных вырабатываемым в ходе этих интеракций согласием, разделяемым участниками коммуникации общим знанием о правильном поведении в такого рода ситуации. Нормативность означает, что право регулирует не единичные жизненные ситуации, но распространенные, многократно повторяемые и положительно оцениваемые действия и события.
Нормативность права в западной юридической литературе обозначается термином "действенность" или "действительность" (иногда - "валидность"). Представляется, что для русского языка более удачен термин "действенность", так как именно он указывает на социальное действие или эффект, производимый правом. Термин "действительность" более созвучен существованию нормы (впрочем, если исходить из прагматической методологии, то эти два термина выступают синонимами и означают по-сути одно и то же: существование права как раз и проявляется в ее действенности, в производимом эффекте). Валидность в нормативизме акцентируется с точки зрения юридической силы нормы права, что относится в большей степени к ее формальному аспекту, о котором речь пойдет ниже.
"Включение аспекта действительности в понятие права означает введение в это понятие институционального контекста правотворчества, право, применения и реализации права", - пишет Р. Алекси. В то же время здесь возникает проблема многозначности терминов соблюдение нормы права и применение санкции, выражающие социальную действительность права. "Так, можно спросить, является ли внешнее поведение, которое соответствует определенной норме, достаточным для ее соблюдения, либо предпосылкой для этого выступают определенные знания и мотивы соответствующего лица. Если принять за основу последнее, то возникает проблема, присутствие каких знаний и каких мотивов позволит говорить о соблюдении какой-либо нормы. Вторая причина состоит в том, что определенная норма может соблюдаться в различном объеме, что также верно и в отношении санкций за ее несоблюдение. Вследствие этого социальная действенность и тем самым социальная действительность нормы может достигать различной степени. Так, например, норма, которой следуют в 80% охваченных ею ситуаций и несоблюдение которой в 95% случаев влечет за собой применение санкций, обладает очень высокой степенью действенности. Напротив, степень действенности нормы окажется весьма низкой, если, предположим, ей следуют только в 5% случаев, а ее несоблюдение влечет за собой применение санкций лишь в 3% случаев. Между такими крайними точками ситуация не столь очевидна. Возьмем, к примеру, норму, уровень соблюдения которой составляет 85%, но только в 1 % случаев ее несоблюдение влечет за собой наказание, а также норму, уровень соблюдения которой достигает лишь 20%, однако в 98% случаев ее несоблюдение влечет за собой наказание. На вопрос, какая норма из двух обладает более высокой степенью действенности, невозможно ответить, ограничившись только сравнением количественных показателей. Ответ на этот вопрос определяется значимостью, которую в рамках понятия социальной действительности права, с одной стороны, имеет соблюдение норм, а с другой - наказание при их несоблюдении". Действительно, количественный критерий здесь не поможет, тем более, что сосчитать количество соблюдений запретительных норм невозможно в принципе: сколько раз мы влечение дня соблюдаем весь уголовный кодекс (я надеюсь, что читатель относится к категории правопослушного населения): один раз, сто раз или речь надо вести о ежеминутном соблюдении права? Соблюдения измеряются только методом от противного - количеством правонарушений. С другой стороны, если какая-либо статья уголовного кодекса не применяется на практике ни разу в течение года (а такие существуют) - не свидетельствует ли это о необходимости их декриминализации? В связи с вышеизложенным представляется возможным сделать вывод: нормативность означает хотя бы минимальную распространенность соответствующего правила поведения. Конечно, это весьма расплывчатый критерий, однако он ничем не хуже еще менее определенного критерия "вопиющая несправедливость", т.е. когда несправедливость "превышает определенный порог".