719
Там же. С. 21. Интересно, что Р. Познер в работе "Проблемы юриспруденции", анализируя деятельность судьи, приходит к выводу, что поиск и оценка фактов не являются в основном логическим процессом, что судья предпочитает держаться давно действующей нормы права, даже несмотря на ее противоречие со справедливостью. Поэтому формальная логика, по его мнению, занимает очень небольшое место в юридической деятельности; более того, она непригодна для решения "трудных дел". - Posner R. The Problems of Jurisprudence. Chicago, 1990. P. 48 - 55. Так как логика - основа рациональности, приходится признать, что не только "простой смертный человек", но и судья, отягощенный специальными знаниями, действует в юридической сфере нерационально.
720
Лассаль Ф. Соч. Т 2. М. 192 5. С. 13.
721
Beantley A. The Process of Government: The Analysis of Public Pressures. Chicago, 1908.
722
Beard Ch. Economic Interpretation of the Constitution of the United States. N. Y.. 1913.
723
Llevellyn K.The Constitution as an Institution //Columbia Law Review. 1934. N 1.
724
Holcomb A. The Constitutional System. Chicago, 1964
725
Государственное право Германии. T. 1. М., 1994. С. 13.
726
Автор разделяет по этому вопросу позицию политической антропологии, в соответствии с которой уже в древних локальных общинах охотников-собирателей уже существуют элементы политической организации. См. об этом: Servise E.R. Primitive Social Organisation: An Evolutionary Perspective. N.Y., 1962; Hoebel E.A. The Law of Primitive Man. A Study in Comparative Legal Dinamics. Cambridge (Mass.), 1954; Честное И.Л. Природа и этапы развития государственности // Правоведение. 1998. N" 3; он же. Актуальные проблемы теории государства и права: Исторические предпосылки государства права. Учебное пособие. СПб., 2006.
727
В этой связи эвристически важным представляется метафора Н.А. Власенко: "Конкретизация как "мостик" между неопределенностью и определенностью права". - Власенко Н.А. Конкретизация в праве: природа и пути исследования // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: Материалы Международного симпозиума (Геленджик, 27-28 сентября 2007 года) / Под ред. В.М. Баранова. - Н,- Новгород, 2008. С. 60-62.
728
Овчинников А.И. Неявное правотворчество в процессах конкретизации юридических норм //Там же. С. 102-103.
729
См. подробнее: Честное И.Л. Конкретизация права с позиций социальной антропологии права //Там же. С. 226 и след.
730
Обзор литературы по данному вопросу см.: Обычай в праве: Сборник. СПб., 2004.
731
Поротиков А. И. Обычай в гражданском обороте //Там же. С. 2 56, 349-362.
732
"Практические действия представляют собой один из способов воздействия обычаев на право: они следуют за разработкой правовых норм". - Рулан Н. Историческое введение в право. М., 2005. С. 191. Обычное право рассматривал как деятельность юристов, причем разнообразную, проявляющуюся и в экспертных заключениях, и в решениях судов, и в фундаментальных исследованиях, Г-Ф. Пухта. - Дьячек ТИ. Правовое учение Георга Фридриха Пухты: догматический аспект// Автореф. дисс...канд. юрид. наук. СПб., 2009. С. 18.
733
Не обладает социальной действительностью - по терминологии Р. Алекси.
734
Обычное право активно изучается в антропологии права. Известный отечественный антрополог В.В. Бочаров под обычным правом понимает "систему естественно сложившихся поведенческих норм в процессе функционирования устойчивого коллектива людей, объединенных по самым различным поводам (этническому, возрастному, родственному, профессиональному и т.д.), несоблюдение которых связано с потенциальным психологическим либо физическим принуждением как со стороны мифического авторитета, так и со стороны данного коллектива". - Бочаров В.В. Неписаный закон: Антропология права. Научное исследование: Учебное пособие. - СПб., 2012. С. 141.
735
См. подробнее: Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики: монография. М., 2012. С. 69 и след.
736
В Великобритании труды выдающихся английских юристов (т.е. доктрина, представленная в работах Э. Кока, Гленвилла, Брактона и др.) официально признаются судами как форма внешнего выражения права.
737
"Идеология - современная форма выражения мифов, она - механизм мифологизации, сознательная, целенаправленная мифология. Идеология питается мифами, воспроизводит их как характеристику, имманентную своей позитивности, вгоняет реальность в миф". - Малахов В.П. Миф о научности юридической теории //Стандарты научности и homo juridicus в свете философии права : материалы пятых и шестых философ.-правовых чтений памяти акад. В. С. Нерсесянца / Отв. ред. В. Г Графский. - М., 2011. С. 75.
738
См.: Берман Г. Западная традиция права: Эпоха формирования. М, 1994; Он же. Вера и закон: примирение права и религии. М, 1999.
739
Миф, по мнению крупнейшего его исследователя М. Элиаде, - это изложение сакральной истории о происхождении, повествующей о "начале всех начал", представляющееся абсолютной истиной, передаваемое через ритуалы и не поддающееся рациональному объяснению. - Элиаде М. Аспекты мифа. М., 1996. С. 15, 16, 28.
740
Идеология - это более или менее ясная система основоположений, определяющая и направляющая политические действия, использующая мифологемы для мобилизации масс. - Хюбнер К. Истина мифа. М, 1996. С. 338, 340. Жижек пишет "Идеология - это иллюзия, структурирующая само наше действительное, фактическое отношение к реальности и одновременно это упущенная, неосознаваемая иллюзия, функционирующая как фантазм". - Жижек С. Возвышенный объект идеологии. М., 1999. С. 40.
741
См. об этом подробнее: Рулан Н. Юридическая антропология. М, 1999.
742
Именно искусственность формирования, а также то, что он "не переживается в ритуале" отличает миф "искусственный" от "настоящего", утверждал Р. Барт. - Барт Р. Мифологии. М, 1996.
743
Рулан Н. Юридическая антропология. Учебник для вузов. М., 1999. С. 243.
744
Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 167-169.
745
Там же. С. 176-177.
746
"Тот факт,что нормативная система является (нормативно) полной в том смысле, что она разрешает любой возможный случай (как родовой, так и индивидный), не исключает возможности пробелов в распознавании (пробелы в знании устраняются в рамках судебной практики благодаря презумпциям). Всегда существует возможность того, что возникнет индивидный случай, который будет невозможно однозначно классифицировать. Но это не значит, что такой случай не будет разрешен системой; нам может быть известно, что случай разрешен без знания того, как он разрешен". - Альчуррон К.Э., Булыгин Е.В. Нормативные системы // Российский ежегодник теории права. Вып. 3. 2010. СПб., 2011. С. 336. "Пробельность, - пишет М.Б. Антонов,- это неотъемлемая черта права, которая объясняется тем,что не все жизненные случаи можно охватить с помощью правовых норм". - Антонов М.В. Право в аспекте нормативных систем // Российский ежегодник теории права. Вып. 3.2010. СПб., 2011. С 305.
747
Правоприменение: теория и практика / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров. М., 2008. С. 43-44.
748
Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб., 2007. С. 130. Р. Алекси называет это "неопределенностью": "Таким образом, можно говорить о "зоне неопределенности" позитивного права, которая в той или иной степени присутствует в каждой правовой системе. Случай юридической практики, попадающий в зону неопределенности позитивного права, можно назвать "сложным случаем или сложным судебным делом"". - Алекси Р. Указ. Соч. С. 87.
749
Честное И.Л. Типы правопонимания // Проблемы теории права и государства. Курс лекций / Под ред. В.П. Сальникова. СПб., 1999. С. 57 - 58 и след.
750
Мир, в котором мы живем сегодня, не только не стал более "управляемым", но, "судя по всему, вовсе вышел из-под контроля - мир ускользает из рук. Более того, воздействие некоторых факторов, призванных, как предполагалось, сделать нашу жизнь более определенной и предсказуемой, в том числе научно-технический прогресс, зачастую приводит к противоположному результату", - пишет Э. Гидденс. Гидденс Э. Ускользающий мир: как глобализация меняет нашу жизнь. М., 2004. С. 18-19.
751
Валлерстайн И. Конец знакомого мира. Социология XXI века. М., 2003. С. 7-8.
752
Пожалуй, можно утверждать, что сама по себе дихотомия добро/зло (как и хорошо/плохо, верх/низ, красиво/безобразно и т.д.) относится к числу универсальных архетипов человеческого мышления (включая его бессознательный аспект). Однако содержание этих категорий в разные эпохи и у разных народов наполняется разным содержанием.
753
Pound R. Social control through law. New Haven, 1942. P. 54.