Вопрос о "первичности" человека (действия) или структуры (института) применительно к правовой реальности Л.И. Спиридонов в свое время назвал "основным вопросом" социологии права. Идея естественной эволюции права, отстаиваемая Л.И. Спиридоновым, хорошо гармонирует с концепцией социального конструктивизма (в его "мягкой" версии). Это вытекает из его анализа диалектики общественного и индивидуального правосознания, который может быть экстраполирован на соотношение нормы права и правоотношения. Слагается ли общественное сознание из сознаний отдельных индивидов, включенных в общество; предшествует ли сознанию индивидов сознание коллектива или, наоборот, сознание отдельных людей предшествует сознанию коллектива? - задает вопрос Л.И. Спиридонов. Диалектика общественного и индивидуального сознания позволяет ему прийти к выводу, что общество состоит не из индивидов, а из социальных связей - общественных отношений, которые предшествуют отдельным людям. "Люди застают в готовом виде ту систему отношений, в которой им приходится жить. Им не дано выбирать ни социальных условий, в которых они появляются на свет, ни своего места среди них. В частности, свое социальное происхождение, а иногда и общественное положение, которые определяют их социальную судьбу, они получают по наследству и, как правило, ведут себя по сценарию, написанному обществом в соответствии с разделением общественного труда". Но общественное сознание ни в коем случае нельзя ни противопоставлять всей совокупности индивидуальных сознаний, ни сводить его к ним, так как общественное сознание в конечном счете имеет своим источником деятельность людей. "Таким образом мы должны говорить о двух возможных видах отношений между индивидуальным и коллективным сознание. В первом случае, когда коллектив уже сложился и осознал себя как целокупность, сформировав единое сознание, индивидуальное сознание вступает в соприкосновение с коллективным как данным. И если человек входит в коллектив, принимая его цели, систему ценностей, нормы поведения и т.д., его сознание сливается с сознанием общности. Во втором случае, когда социальный организм только еще складывается, у людей, занятых единой деятельностью, формируются одинаковые взгляды, представления, мнения по поводу одних и тех же объектов, в результате чего они в конце концов сливаются в целостное духовное образование". Это положение необходимо уточнить ролью индивидуального правосознания отдельных харизматических личностей, идеи которых, легитимируясь, становятся общественным сознанием. Анализ процессов инновации и традиционализации (опривычивания) - важная задача постклассической науки, в том числе и юридической. По сути, источник права (в социологическим смысле этого слова) как раз и представляет собой процесс внесения правовой инновации и ее "селекции правовой культурой" (термин Л.И. Спиридонова), в результате чего инновация превращается в правовую традицию.
Тем самым, постклассическая социальная наука преодолевает антиномию индивид / структура, акцентируя внимание на механизме конструирования социального института из единичных действий конкретных людей и интериоризации института в индивидуальные представления и действия, а также социализации индивидов в личности - носители социальных статусов.
Как уже отмечалось выше, важной составной частью экономического анализа права выступает конституционная экономика. Она формулирует еще один методологический принцип - общественного договора (или контрактуализма) как основания социальных институтов. Это связано с тем, что конституционная экономия, по мнению Д. Бьюкенена, "изучает действующие характеристики правил и институтов, в рамках которых взаимодействуют индивиды, а также процессов, посредством которых эти правила и институты выбираются или возникают". Однако чаще ее предмет определяют как анализ "процесса, в ходе которого определяются правила", относящиеся к конституции - договору между гражданами, учреждающими институты государства (по сути - само государство). Заметим, что это несколько иная трактовка предмета конституционной экономики, по сравнению с той, которая формулируется Г.А. Гаджиевым, П.Д. Баренбоймом, В.И. Лафитским, В.И. May и некоторыми другими отечественными юристами. Важно то, что выбор правил конституционного процесса формулируют рациональные максимизаторы личной выгоды, которые в процессе создания конституции обмениваются сокращениями возможных индивидуальных действий.
A. П. Заостровцев, со ссылкой на Д. Мюллера, считает, что для утверждения правила (права) в качестве конституционного необходимы два условия: 1) когда реализация права j группой А порождает сильный негативный внешний эффект у группы В, способный привести к его запрету при правиле большинства; 2) когда цена потери права для группы А значительно превышает выигрыш от ликвидации негативного эффекта для группы В. При этом "непременным условием практического закрепления права как конституционного является так называемая вуаль неведения. Иначе говоря, репрезентативный участник учредительного собрания как рациональный эгоист тогда проголосует за закрепление в конституции индивидуальных прав, когда находится в условиях неопределенности относительно своего (или своих потомков) будущего статуса". Кроме того, к условиям общественного договора необходимо отнести свободу, формальное равенство, добрые нравы (bona fides), желание заключения договора и информированность субъектов о его последствиях.
Проблема так понимаемого общественного договора состоит в том, что критерий желательности или негативности (нежелательности) оценки какого-либо правила поведения, о чем отчасти уже упоминалось выше, конституционной экономикой и экономическим анализом права не предполагает анализа ценностей, мотиваций, установок и других психологических измерений. В этой связи уместно привести мнение Г. Ховенкампа, на которого ссылается
B. Л. Тамбовцев: "...неоклассическая экономическая теория принимает узкий и причудливый измеритель "благосостояния", который даже не претендует на то, чтобы показать, насколько счастливы или вообще хорошо себя чувствуют люди; вместо этого он отождествляет благосостояние с готовностью платить. Напротив, законодатель может использовать нравственные характеристики для определения экономического благосостояния. Такие альтернативные измерители могут быть привнесены из психологии или других социальных наук, принимая во внимание и "неполезностную" информацию... Если экономический анализ права предполагает, что единственная концепция благосостояния имеет узкий экономический смысл, он либо ничего не может сказать об использовании неполезностной информации в законотворческом процессе, либо, в крайнем случае, заключить, что такие измерители представляют собой нечто второстепенное для оценки благосостояния. Однако для того, чтобы быть полезным для законодателя, экономический анализ права должен осознать как правомерность, так и необходимость альтернативных измерений благосостояния в анализе политики".