Отступление 4
В качестве наглядного материала исторической трансформации дискурса можно использовать этапы трансформации локального правового дискурса канадского конституционного суда, заимствованые из монографии Андре Лажуа (Lajoie 1997). Вышеупомянутый автор проводит четкие грани между тремя, хронологически следующих друг за другом, фазами видоизменения дискурсивной компетенции законодателя ("законоговорения"), трактуемой автором под углом зрения доминирующих политических факторов эпохи (в частности политических отношений между федеральным правительством и "сепаратистской провинцией" Квебек). Дискурс высшей правовой инстанции Канады – Конституционного суда – за период между 1950 и 1997 годами изменился коренным образом (от "одностороннего дискурса", минуя стадию "диалога", в сторону функции "нормализатора")
В этом случае другие техники юридического толкования нормативного текста – системное и грамматическое толкование – не подходят, поскольку важно историческое измерение цели законодателя. Хороший пример – статья 6 австрийского гражданского кодекса где прямо устанавливается, что целью толкования является выявлении исторического намерения законодателя. В этом смысле, рутинная деятельность (толкование нормативного текста + следование букве закона + применение закона) практикующего юриста в странах континетального права носит характер архивирования воли законодателя. Отпечаток подобного архивирования особенно заметен при решении типовых проблем (регистрация коммерческого общества, оформление завещания, выдача вида на жительство и т. д.), где на принятие решения оказывает влияние жесткие рамки административной, нотариальной или судебной процедур. В теоретической юриспруденции влияние дискурса законодателя менее заметно, поэтому-то теоретизирующий юрист может сполным правом позволить себе провести границу между формальной стороной юридического действия нормативного акта и эмпирическими элементами права.
В юридической литературе часто цитируется афоризм Юлиуса фон Кирхманна: "три слова закондателя и целые библиотеки преващаются в макулатуру" (von Kirchmann1848:28). Меткость этого высказывания оправдана нынешним состоянием быстро трансформирующейся эстонской юриспруденции, когда наследие советских времен – целые тома, посвященные анализу когда-то насущных проблем советского права – обреченно пылиться в архивах. Толкование нормативного, объективно существующего текста права на практике сводится к конструированию модели понимания права, порожденного волей законодателя. Действительно, один и тот же нормативный текст можно понимать по разному, особенно по прошествии некоторого времени после придания тексту нормативной силы (вступления закона в силу). Поэтому наряду с постмодернисткой концепции полифоничности различных юридических дискурсов имеет смысл подчеркнуть сосуществование диахронического и синхронического анализа одного и того же дискурса, например дискурса позитивного права. Здесь можно сослаться на французский социолога права А. Ж. Арно, который утверждает, что одним из ключевых инструментов юридической деятельности служит диахроническое аналитическое конструирование (или же, используя выражение Вернера Кравица, умеренное конструирование) моделей, метаязыков, метауровней, которому в дискурсивном разрезе противостоит синхроническое эмпирическое наблюдение -удел историка права (Arnaud1973:42). Однако у этой упрощенной схемы, иллюстрирующей направление аналитики практикующего юриста есть свое исключение – в случае, если реально существующие отношения не отражаются в действующем (читай: синхроническом) законодательном акте, приходится применять другие аналитические инструменты (в т. ч. диахронические).
Отступление 5
В эстонском праве реально существующие договорные экономические отношения между агентом и его нарядчиком до сих пор неотрегулированы особым нормативным актом – до принятия объязательственного кодекса реальные конфликты на этой почве будут решаться с помощью аналогии, исходя из действующего на данный момент гражданского кодекса (ГК §§410-416) и общей директивы Европейского Союза (86/653 18.12.1986), ориентированной на защиту прав агента. В качестве примера можно привести случаи выселения из снимаемого жилья, когда закон о жилье напрямую не предусматривает выселения жильца. Суды в этом случае принимают решение по аналогии, беря в качестве мотивационной основы своего решения совокупность норм закона об общей части гражданского права (§4 п.1.) и закона о жилплощади (§41 р.1.п.1; §5)
Учитывая сказанное, стоит отметить, что приведенная "техническая" модель юридической аналитики подразумевает чисто постмодернистское представление о плюрализме дискурсов. Идея множественности правовых дискурсов предрешает основную линию современной философии права эпистемологической, согласно которой понимание, сознание невозможно без рефлексии над обьектом. Выдвижение на первый план эпистемологического аспекта права одновременно означает утрату доминирующего положения онтологии права. Что касается последней, то развитие критической онтологии права застыло на модернистских установках, предложенных Н. Гартманна и Г. Кельзен. Действительно, универсальная черта этих установок – онтологичесое описание права в координатах "должного" и "сущего", опирающееся на универсальные философские категории "нормативности", "каузальности" и "финализма" (Kubes1986),
Более того, расхождение дискурсов законодателя и правоведа маркирует "эпистемологический разрыв" между догматикой права и правовой рефлексии. Очевидно, что водораздел между практической дгоматикой права и теоретической юриспруденцией – своего рода импровизация на тему "эпистемологического разрыва" Гастона Башляра, т. е. эпистемологической пропасти между научным знаниеми здравым смыслом (Bachelard1971,1972). Поэтому само представление о мнимом приоритете дискурса догматики права над правововым теоретизированием лишено смысла – эти явления эпистемологически принадлежат к разным уровням, хотя, как справедливо отметил Роланд Дубичар, правовая догматика сама является теоретизированием правовой практики (Dubishar 1978)
Возможно более точной постановкой вопроса служит то, под каким эпистемологическим углом рассматривать феномен права -внутренней или внешней. Разница между этими двумя точками зрениями становится особенно заметной при расмотрении юридических проблем и казусов. Правовед имитирует дискурс судьи, не выходя при этом за пределы "внутренних" аспектов эпистемологии права, тем самым в дискурсе теоретика права ключевую роль играют выяснение содержания правовой нормы и систематизирование. Дискурс судьи предполагает наряду с установлением фактов и выяснением сути нормы, принятие решения, т. е практическое применение закона – отсюда вытекает внешняя направленность дискурса вершителя правосудия. Тем не менее законоприменительная деятельность, безусловно выходя за рамки внутреннего взгляда на права, остается в рамках правовой системы. Об эпистемологически внешнем взгляде на праве можно вести речь, когда сама система права служит предметом изучения. Классическим примером внешнего анализа права предстает изучение взаимосвязей и взаимотношений между правовыми нормами и специфическими группами "пользователей" этих норм. Ситуация внешнего взгляда наблюдателя – идеальный случай, поскольку исследователь не может до конца избавиться от культурного багажа современного ему общества. Кроме того, в отличии от естественных наук, где объект внеположен исследователю, объект исследования в общественных науках является частью общества, к которму принадлежит сам исследователь (Peter Winch в данном случае развивает идею эпистемологического разрыва в контексте социальных наук).
Все же, справедливости ради, нельзя пройти мимо очевидных недостатков подобного взгляда. Очевидно, что гипотеза "эпистемологического разрыва" является по сути органическим дополнением и варацией знаменитого юмовского разделения "факта" и "ценности", и поэтому критика, направленная на позитивизм конструирования якобы явных бинарных оппозиций в праве, применима и к теории противопоставления дискурсов. Кроме того, между дискурсом законодательной власти и дискурсом теоретика права можно выявить четкую связь в разрезе конструирования метауровней.
Язык права и юридический метаязык
Сущность дискурса правоведа, как суммы уровней и метауровней коммуникации, заполняющих нишу повествования о действующем праве (дискурсе законодателя), можно прояснить, испрользуя проленгомены к теории метаязыка Луи Ельмслева. У датского глоссематика метязыком признается язык, чей план содержания содержит план выражения другого языка. Один метаязык как бы надстраивается над другим – очевидно, что лучшей аллегорией подобной конструкции служит многоуровневая конструкция.