Мыслимо ли парадоксальное право стороны отводить другую? В процессуальных измерениях это явный абсурд.
Но в том‑то и ценность разнообразия процессуальных средств ведения дела и защиты, что если неприемлемо одно процессуальное средство, то непременно существует другое, приемлемое для данного случая. И сторона в процессе, оказавшаяся привлеченной ошибочно или злонамеренно, будет заменена (сторона – ответчик)[92].
Конечно же, замена ответчика по инициативе истца или с его согласия не отвод, но тоже вид устранения субъекта из процесса[93].
Среди отводимых фигур ГПК некоторых союзных республик 20‑х годов предусматривался отвод свидетеля. Трудно однозначно оценить невключение такой процедуры в кодексы поколения 60‑х годов и в действующие теперь. Наверное, в целом это сделано психологически правильно. Учитывая то, что перспектива предстать перед судом в качестве свидетеля мало кого прельщает. Скорей наоборот. Реально свидетелей может быть избыток, но свидетели сплошь и рядом предпочитают скрывать то, что оказались очевидцами происшествия. В этом отношении внимание правоохраны к проблеме безопасности свидетеля вполне обосновано. Но проблема заинтересованности свидетеля в том, чтобы выполнять свой гражданский долг, еще не исчерпана.
Давать ли показания, – решать ему самому, исходя из характера проблемной судебной ситуации, а также из представлений свидетеля о гражданском долге, этической ответственности, порядочности.
На практике зачастую выходит несколько иначе: доминируют мотивы дружбы‑ненависти, а не объективные критерии. "Своему" оказывается "свидетельская поддержка". Постороннему при тех же объективных основаниях в свидетельствовании будет отказано или данные показания будут качественно иными, в зависимости от субъективной составляющей его субъективной оправданности спора, к этической (а не только правовой) позиции каждой стороны отсутствие возможности принуждать к показаниям вполне естественно для диспозитивного правосудия (правосудия без применения без процессуального принуждения к участию в процессе, независимо от их процессуального статуса. А наличие процедуры предупреждения свидетеля об уголовной ответственности за заведомо ложные показания или за отказ от дачи свидетельских показаний – бесценно своей направленностью на правду‑истину и нетерпимость к фальсификациям, оговору, недопустимость осуждения заведомо невиновного или хотя бы и виновного, но по лжедоказательствам).
В качестве свидетелей в суде выступают скорей "болельщики" сторон или подготовленные лица, отвечающие требованию держаться уверенно, не сбиваясь при ответах на проверочные вопросы. Иногда это свидетели с нулевой информацией, но для предвзятого решения, и это достаточное прикрытие. (В решениях, как видно из последующих жалоб на них, дается общая ссылка на подтвержденность определенного факта свидетелями, которые конкретных показаний по данному или другим существенным вопросам дела не давали.) Степень осведомленности свидетеля заранее суду неизвестна, если дело не уголовное. Но свидетель, супруг стороны по имущественному спору или свидетель, должностное лицо стороны по экономическому спору, – весьма условно соответствует свидетельскому статусу, когда по сути воспроизводит правовую позицию стороны, на которой выступает. Идет распределение ролей: кто будет представительствовать в процессе, а кто "свидетельствовать".
Заметим, что вопрос об отводах во всех кодексах требует заявления как формы обращения с ним (ГПК – ст. 19–21; АПК, ст. 24–26). Заявления об отводах и самоотводах предусмотрены правилами УПК, ст. 64–71. По сути дела о праве на самоотвод говорится в норме ч. 7 ст. 326 УПК.
В подготовительной части судебного заседания председательствующий разъясняет сторонам их право не ходатайствовать, а сделать заявление об отводе.
"Участникам процесса, в частности, разъясняется, что подсудимый или защитник, потерпевший или его представитель, а также государственный обвинитель могут заявить кандидатам в присяжные не более двух немотивированных отводов", – пишет комментатор гл. 42 И. Л. Петрухин[94].
Тем не менее в УПК при формировании коллегии присяжных наблюдается неоднородность формы обращения с отводом или самоотводом. Достаточно проанализировать нормы п. 1, 2 ч. 5 ст. 327 УПК и ч. 4‑16 ст. 328 УПК РФ.
Таким образом, обращение к суду самого кандидата в присяжные имеет уже другую процессуальную форму – ходатайства. Из ч. 10 той же ст. 328 видно, что и стороны обращаются с мотивированными письменными ходатайствами об отводах. В общем нехарактерная для процессуальных кодексов, но вполне уместная и отвечающая сущности института присяжных заседателей, процедура немотивированных отводов, записанная в п. 13 ст. 328, совершается путем вычеркивания присяжных из предварительного списка отводимых кандидатов. Это не ходатайство и не заявление, а особая процедура, волеизъявление сторон путем голосования.
В п. 14–16 ст. 328 прописан порядок немотивированных отводов. "Прокурор вправе, но не обязан согласовывать свою позицию при заявлении немотивированных отводов с другими участниками процесса на стороне обвинения", – пишет И. Л. Петрухин в комментарии к ст. 328.
Наивно "идеалистистический" вопрос: а вправе ли прокурор согласовать позицию по этому вопросу с противной стороной хотя бы в том случае, когда инициативу проявит сторона защиты (адвокат)? Нетрудно предвидеть ответ отрицательный. И в то же время наверняка найдется прокурор, для которого положительный ответ на данный вопрос не вызовет сомнений – в интересах обеспечения компетентного объективного состава присяжных. И когда участвующий в процессе адвокат не "противник" в переносном смысле, а профессионал с исключительной репутацией.
Практически важно продолжение комментария И. Л. Петрухина: "Подсудимый может заявить немотивированные отводы по своему усмотрению. В этом случае защитник немотивированные отводы не заявляет"[95].
К сказанному можно добавить следующее. Очевидно, это вопрос обязательного предварительного согласования адвоката с доверителем. На адвокате – сложная задача – психологически (а не только юридически) подготовить доверителя к судебному слушанию, предостеречь его от спонтанных действий, внешне эффектных заявлений (вопреки своей действительной позиции и интересу), ответов на вопросы‑ловушки во вред себе и прочих сюрпризов в результате "потери бдительности" в процессе "на свою голову". Кто будет заявлять отвод, адвокат или доверитель, – вопрос их предварительного обсуждения. И если адвокат рекомендует подзащитному, чтобы тот сам выступил с определенным заявлением или аргументированным ходатайством, а доверитель делится с ним своими сомнениями, сможет ли он. Возможно, что исходя из особенностей случая, адвокат решит, что, в самом деле, лучше не рисковать, и берет сложную процедуру на себя. Но есть случаи, когда информация убедительна "от первого лица", имеют значение детали не со слов доверителя, а из первых уст. Здесь доверителю придется пройти тренинг и преодолеть себя, делая самостоятельные шаги в публичном процессе.
Не пытаясь подробно систематизировать все многообразие заявлений в суд, для начала выделим в них три группы (группы А, Б, С), в зависимости от периода (этапа) процесса, на котором заявитель обращается к суду или субъекту предварительного расследования (сфера уголовной юстиции).
Группу А образуют инициативные заявления, обращениями, с которыми опережается и вместе с тем предопределяется начало судопроизводства, а по уголовным делам публичного обвинения инициативное заявление (сообщение) – пролог и к судебному и к досудебному производству. В группе А – заявления инициативные в гражданском и арбитражном процессах по любой категории дела в суде первой инстанции.
Две подгруппы в составе группы А:
1) Исковые заявления.
2) Неисковые заявления. По терминологии ГПК и АПК – неисковые заявления обозначаются и в кодексах и в судебных документах как "заявления".
В этой группе – такие особо значимые обращения, как заявление о преступлении; заявление о явке с повинной (ст. 141, 142 УПК).
Группа Б. Многообразные заявления "по ходу дела", сделанные различными участниками процесса на его разных этапах. В основном это – неисковые заявления. Здесь также заявление исковое, которым уточняется или изменяется первоначальное, после возбуждения судебного дела. К группе Б относятся исковые заявления встречные и регрессные, поскольку они не были или в силу закона и не могут быть поданы в стадии возбуждения производства по делу. Так, согласно норме ч. 2 ст. 44 УПК гражданский иск может быть предъявлен после возбуждения уголовного дела и до окончания судебного следствия при разбирательстве данного уголовного дела в суде первой инстанции[96].
Выдвинутое нами соображение теоретически ничего собой не представляет. Оно необходимо с точки зрения действительной защиты от преступления и таким образом важно с позиций как частной, так и общей превенции. К сожалению, предложения рациональные законодатель воспринимает, правда, чаще так поздно, что трудно найти, когда же впервые оно вносилось и сколько потерпевших так и не нашли в результате процесса реального удовлетворения морального и материального вреда.