Может быть, здесь нехватает третьего исключения – ходатайства следователя? И тогда не появился бы конгломерат "постановление о возбуждении ходатайства"? Судья и так понимает, что это ходатайство не чье‑нибудь, а стороны обвинения. Кстати сказать, в ч. 2 ст. 119 УПК сказано о праве государственного обвинителя заявлять ходатайство (просто, без соединения в одну форму двух разнородных и самодостаточных процессуальных форм – "постановление" и "ходатайство").
Второе правило ст. 122 УПК предусматривает, что решение по ходатайству (теперь это определение суда) может быть обжаловано в порядке, установленном главой 16 УПК.
Подлежит ли то или иное судебное ходатайство удовлетворению, зависит от его обоснованности. Это общий подход.
Кроме того, среди ходатайств можно выделить две полярные группы:
1) ходатайства, которые подлежат отклонению судом;
2) ходатайства, которые, как указано в законе, подлежат обязательному удовлетворению.
Посмотрим на примерах ходатайства, которые в любом случае должны быть отклонены судом.
По диффамационному иску одна из сторон ходатайствует о приобщении к делу письма в суд жителей улицы (небольшого города), в котором подтверждается "известный всей улице факт аморального разгульного поведения истицы". Соблюдая процессуальные правила судья предоставил возможность истцу высказать мнение по заявленному ходатайству. Но первое, что сделал представитель истца, с разрешения судьи задал уточняющий вопрос ответчику: "С какой целью Вы просите приобщить эту бумагу?" Ответ: "Таким образом, у суда будут основания считать данный факт общеизвестным, и не нуждающимся в доказывании". И добавил: "Это правило ч. 1 ст. 61 ГПК".
Адвокат, представлявший интересы истца, был краток, высказывая свое мнение относительно ходатайства ответчика:
"Прошу суд отклонить ходатайство ответчика, так как во‑первых, характеристика, которую дает "улица", и общеизвестный факт, – совершенно разные понятия. Общее мнение улицы – если даже предположить, что оно существует и едино, – не может считаться общеизвестным фактом. И вообще "уличная бумага" не доказательство". Судья сделал адвокату замечание по поводу некорректного обозначения бумаги, представляемой ответчиком, но ходатайство ответчика отклонил, мотивируя тем, что письмо жителей не является доказательством и не может служить основанием для признания каких‑либо обстоятельств дела общеизвестными[89].
Глава VIII. Ходатайство или заявление? Отсутствие в законе критерия их разграничения
Ходатайство – это всегда заявление, а заявление может и не содержать ходатайства.
Заявление и ходатайство функционально близки. В отдельных случаях, нормированных законом, – до степени смешения. Так, в гражданском процессе действуют правила об обращении с ходатайством о восстановлении пропущенного процессуального срока подачи жалобы и документов. Это ч. 2 ст. 109, а ч. 2 ст. 112 ГПК предусмотрена иная форма: "Заявление о восстановлении пропущенного процессуального срока подается в суд…"
В арбитражном процессе тот же вопрос требует обращения с ходатайством лица, участвующего в деле (ч. 1 ст. 117 АПК РФ).
По правилу ст. 130 УПК восстановление пропущенного по уважительной причине срока решается постановлением дознавателя, следователя или судьи, в производстве которого находится дело. Для приостановления исполнения решения, обжалованного с пропуском установленного законом срока, заинтересованное лицо подает ходатайство.
О восстановлении пропущенного срока обжалования приговора подается ходатайство (при соблюдении условий ст. 354, 357 УПК). В АПК форма ходатайства последовательно предусмотрена в ряде статей, касающихся восстановления пропущенного срока (ч. 3 ст. 259; ч. 3 ст. 276; п. 3 ч. 1 ст. 296, п. 2 ч. 2 ст. 312, ч. 1 ст. 315 АПК и др.).
Судебные обращения – заявления, ходатайства, апелляционные, кассационные и надзорные жалобы – образуют отдельные процессуальные институты. Собирательное терминологическое выражение – судебные обращения.
В судебных обращениях так или иначе:
– выражается волеизъявление заявителя
– по конкретным вопросам предмета дела, фактических обстоятельств, состава причастных лиц и характера причастности отдельного субъекта;
– по вопросам траектории процесса, системы и последовательности процедур исследования доказательств, правовой квалификации, определения вида, основания и степени юридической ответственности;
– концентрируется, прямо или опосредованно, внимание суда на противоречиях между отдельными доказательствами, на недостаточности и в то же время на неприемлемости нелегальных доказательств;
– предлагаются конкретные способы постижения полюсов недоступной релевантной информации, распознания в процессе "белых пятен" дела[90];
– проявляется позиция стороны, степень ее реалистичности, а также заинтересованности субъекта обращения:
– в распознании судебной ситуации, в усилении убедительности своей позиции;
– в восстановлении взаимодействия с контрагентом либо, напротив, маскируя истинные мотивы своего поведения в процессе;
– в уточнении ролей, причинных связей, зависимостей, материально‑правовых последствий того или иного деяния инкриминируемого в вину субъекту процесса.
Процесс представляет собой органическое сочетание последовательно заявляемых в логической последовательности, предусмотренной процессуальным законом, обращений субъектов дела и релевантных судебных процедур, в соответствии с их функциональным назначением, видами и разновидностями, как "привязанных" к одной‑единственной стадии и функции, так и не имеющей указанных ограничений.
Законодательство дает основания для дихотомического деления ходатайств и заявлений участника процесса на обращения строгой процессуальной формы и обращения, свободные от нормативно предписанной процессуальной строгости. К первым, несомненно, относятся исковые заявления, заявления, инициирующие усыновление, вопросы дееспособности, ходатайства, затрагивающие имущественный статус лица, обеспечительные меры, ходатайства относительно мер пресечения и др. Ко вторым – обращения по оперативным и организационным вопросам процесса, порядка исследования доказательств и др.
Правила процедуры, регулирующие обращение к суду с заявлениями, существенно отличаются от правил, действующих в отношении судебных ходатайств[91]. Сопоставим две нормы: одна – о заявлениях, другая – о ходатайствах: правило ч. 3 ст. 24 АПК "Заявления о самоотводах и об отводах": "Повторное заявление об отводе по тем же основаниям не может быть подано тем же лицом".
Теперь посмотрим общее правило противоположного характера о ходатайствах: "Отклонение ходатайства не лишает заявителя права вновь заявить ходатайство" (ч. 2 ст. 120 УПК РФ).
Иногда предлагается такое толкование: повторное обращение допустимо на следующей стадии.
Утверждение отчасти неверное. В последующей стадии обычно повторное и последующие обращения.
Допускаются (кроме случаев, когда специальными правилами установлены ограничения по срокам заявления обращения). Но из этого неверно делать вывод об отсутствии права на новое обращение с тем же отклоненным ходатайством в той же стадии и по тому же основанию. Неверно и толкование, что право на последующее обращение обусловлено новым основанием. Новое или дополнительное основание может и усилит шансы на положительное рассмотрение обращения, но право обращения с отклоненным ходатайством законом не поставлено в обязательную зависимость от изменения или усиления прежнего фактического и (или) правового основания.
Вместе с тем следует всмотреться внимательней к приведенной паре норм. Не следует ли из нормы, запрещающей заявлять отвод по тем же основаниям тем же лицом (кстати, в формулировке закона пропущено кому заявлен отвод), что возможно заявление отвода другим лицом по тем же основаниям либо "Отказ в заявлении об отводе одному из участников процесса не препятствует праву других лиц на отвод безотносительно к тому, будет ли основанием таким же, как у первого отводившего".
Кроме того, в процессуальных кодексах зарезервировано право лица, участвующего в деле, ст. 19 ГПК, абз. 2 ч. 2 ст. 24 АПК, ч. 2 ст. 64 УПК. Но тождественный отвод таким путем пройти не может. Отвод допускается по основанию, ранее неизвестному стороне. Сказанным так в уголовно‑процессуальной норме, а также в нормах АПК и ГПК, подтверждается определенность права обращаться дважды с заявлением по одному и тому же основанию. Но разве исключается следующая комбинация? Отвод до начала слушания дела по существу был заявлен по двум основаниям, повторный отвод на том же этапе процесса имел тоже два основания, но из прежних двух оставалось одно, и дополнительно появилось второе, новое.
Институт отвода, как и сам судебный процесс, – категория устоявшаяся, имеющая длинную историю. Отвод – показатель отношения стороны к суду, предварительного доверия к суду и вместе с тем итог размышления сомневающейся стороны относительно таких моментов, как не будет ли отвод отклонен и таким образом не окажется ли судебный приговор (решение) менее благоприятным для данной стороны. Размышляет сторона и относительно того, не окажется ли новый судья не лучше отводимого. Суд государственный. В отличие от третейского здесь нет выбора судьи.
Через отводы или их отсутствие проявляется в некоторой степени доверие‑недоверие к суду. И не только к суду. Можно отвести переводчика, эксперта, прокурора, но нельзя ни свидетеля, ни противную сторону.