Третий вопрос: каков должен быть механизм функционирования всей конструкции в переходный период (вопрос о сроках созыва учредительной власти и причинах задержки с этим). Важной дилеммой Временного правительства в 1917 г. стал выбор между скоростью созыва Учредительного собрания и тщательностью его юридической и технической подготовки. Идеализм конституционалистов в этом вопросе, который, возможно, имел роковые последствия для страны, выразил Кокошкин. "В высшей степени важен созыв Учредительного собрания как можно скорее, – соглашался он с прагматиками, – но не менее важно осуществление выборов самым правильным образом, чтобы не могло быть потом предъявлено никаких упреков в том, что воле народа не дано было проявиться надлежащим образом" . В ходе обсуждения вопроса в Особом совещании под председательством Кокошкина неоднократно констатировалась актуальность "вопроса о возможном кратчайшем сроке созыва Учредительного собрания". Препятствием для этого выступали, однако, трудности составления избирательных списков, возложенного на органы волостного и городского местного самоуправления, которые предстояло в свою очередь избрать на основании всеобщего, прямого, равного и тайного голосования .
Таким образом, представленные проекты сходны в одном – наделении Учредительного собрания высшей властью, но они принципиально расходятся в отношении того, как эта власть должна быть распределена в переходный период, а также в том, на каких основаниях она должна быть передана другим (конституционным) властным институтам. Высшая власть конституанты (согласно представленным проектам) может осуществляться непосредственно этим институтом (система Конвента), может разделяться с учреждениями парламентского типа или, наконец, делегироваться специально созданным органам исполнительной власти. Этими органами в различных проектах выступают парламент (Дума), Директория (Делегация), Совет министров во главе с его председателем, президент. Первый вариант (всевластной конституанты), отстаивавшийся левыми партиями, содержит угрозу узурпации власти самой конституантой; второй, поддерживавшийся либеральными конституционалистами, при всех преимуществах (больший демократизм) содержал опасность создания недееспособного учреждения (учитывая раскол политических сил в самой конституанте и конструируемом парламенте); третий – очевидно, содержал угрозу узурпации со стороны самой исполнительной власти.
Ключевое значение в этой ситуации имело детальное рассмотрение процедур и правовой стороны передачи власти от Учредительного собрания к парламентской системе и анализа самой этой системы, а также решение вопросов преемственности власти и ее разрыва; предварительного ограничения деятельности учредительной власти во времени; а также определения механизма функционирования всей политической конструкции в переходный период, прежде всего – определения временных рамок начала и окончания работы Учредительного собрания, сроков его созыва. Обращение к конституционным проектам 1917 г. показывает, что содержащиеся в них ответы на эти вопросы определялись не только политической (партийной) принадлежностью авторов, но и уровнем их юридической подготовки, способностью (нередко ограниченной) на профессиональном уровне предвидеть долговременные последствия выбора той или иной стратегии.
Тот факт, что ни одна стратегия не решала проблемы исчерпывающим образом, приводил к конструированию различных гибридных (смешанных) моделей. Все они могут быть разделены на менее и более жизнеспособные. К числу нежизнеспособных конструкций следует отнести идеи передачи конституанте всей полноты власти на неограниченный срок, а также идею комбинировать ее деятельность с парламентскими институтами западного типа. Более реалистической выглядит конструкция создания Конституанты на базе предварительного ограничения ее прерогатив во времени с последующей передачей ее власти временным парламенту и президенту, наделенному исключительной властью на переходный период с последующей легитимацией этой власти на всеобщих выборах.
6. Каков порядок разрешения возможных конфликтов: достижение консенсуса, разрыв конституирующей и конституционной власти, ее узурпация
Для анализа конституционных кризисов первостепенное значение имеет разграничение двух таких понятий, как конституирующая и конституционная власть. Под первой понимается власть создавать основные нормы – то есть разрабатывать и принимать текст Основного закона. Под второй – зафиксированные в нем политические институты, их компетенция и порядок функционирования. Классическими примерами конституирующей власти являются национальные ассамблеи великих революций, призванные выразить принцип народного суверенитета путем принятия основополагающих конституционных норм. Проблема соотношения конституирующей и конституционной власти оказывается в центре внимания в периоды конституционных кризисов.
Отношения конституирующей и конституционной власти в переходный период могут быть двух типов – конфронтации или сотрудничества. В ходе крупных европейских революций прошлого (английской, американской, Французской, революции 1848 г.) это практически всегда – конфронтация. В условиях современных переходных периодов это часто сотрудничество. В отличие от Учредительных собраний европейских революций Нового времени (классической формой которых является французский революционный Конвент), Конституционные ассамблеи современных развивающихся стран, созываемые в момент кризисов, часто не противостоят власти, но организуются в соответствии с ее интересами и в ее поддержку. Позиция национальных ассамблей в условиях кризисов зависит от того, являются они едиными или расколотыми; выступают выразителями оппозиционных настроений или инструментом конституционной интеграции. Возможно реконструировать три конфликтных ситуации: во-первых, раскол самой конституирующей власти – конфликт между двумя ее центрами; во-вторых, конфликт между конституантой и временным правительством; в-третьих, конфликт, связанный со стремлением исполнительной власти к узурпации полномочий вопреки воле конституанты (безотносительно к легитимности возникновения обоих).
Первая ситуация – раскол самой конституирующей власти. В России дилемма выражалась вопросом: Учредительное собрание или Съезд советов? Самая острая форма подобного конфликта выражается в создании двух конкурирующих центров конституирующей власти, того, что можно определить как конституционное двоевластие. Так было в России в 1993 г., где действовали одновременно два центра по разработке Конституции – Конституционные комиссии Верховного Совета и президента. Они составили два различных проекта будущей конституции, которые так и не удалось примирить путем консенсуса. Данная ситуация воспроизводит опыт предшествующей версии конституционного дуализма 1917 г., когда Учредительному собранию противостояла качественно иная концепция учредительной власти. Раскол конституант и появление альтернативных центров конституирующей власти имел место и в других странах, где борющиеся стороны придерживались совершенно различных интерпретаций действующей конституции (например, в ходе Гражданской войны в США) или стратегий ее изменения (например, в ходе принятия Конституции Ирана), а иногда и создавали две конституанты (Коста-Рика). В ряде случаев отказ от участия в работе конституанты или выход из нее означал раскол государства (например, отказ Мусульманской лиги участвовать в работе Конституционной ассамблеи Индии и создание вслед за тем нового государства Пакистан).
С этих позиций возможно переосмысление российского двоевластия 1917 г. В России 1917 г. реализация концепции Учредительного собрания должна быть поставлена в контекст соотношения этого института с другими центрами власти – законодательной (представленной Государственной думой и Государственным Советом, позднее такими институтами как Демократическое совещание, ВСРР, Предпарламент), а также институтами исполнительной власти (Временное правительство). Совет республики – так называемый Предпарламент , который после ухода из него большевиков не смог выполнить свою функцию достижения межпартийного консенсуса. "Предпарламент, – считает Вишняк, – был обреченным учреждением, фатально приближавшимся к своему концу, несмотря на всю развитую им деятельность по лучшим образцам западноевропейского парламентаризма. Разгон Предпарламента входил в разработанную большевиками программу захвата власти и был приведен в исполнение в роковой для истории России день 25 октября" .