47 (3) вопрос о том, осуществляется ли по настоящему спору обработка персональных данных «исключительно для журналистских целей» [«allein zu journalistischen Zwecken»] по смыслу ст. 9 Директивы ЕС 95/46/EG, не требует здесь разрешения. Согласно данной норме члены-государства ЕС в отношении обработки персональных данных, осуществляемой исключительно для журналистских, художественных или литературных целей, лишь в той степени допускают иные правила и исключения из разделов III, IV, VI Директивы ЕС 95/46/EG, которые являются необходимыми для приведения в соответствие права на частную жизнь с нормами, регулирующими свободу слова. Однако Закон Германии об авторском праве на произведения изобразительного искусства и фотографии не предусматривает специальных правил об общественном распространении изображений для журналистских целей, поэтому в этих случаях применяются положения §22, 23 KUG.
48 б) суд апелляционной инстанции признал недопустимым использование изображения истца в контексте соразмерности ступенчатой системы защиты согласно §22, 23 KUG. По настоящему делу изображение из области современной истории по смыслу п. 1 ч. 1 §23 KUG отсутствует. По результатам соотношения противоположных интересов приоритет должен быть отдан интересам истца в защите его личности. Несмотря на то, что в данном случае речь идет об известном лице и изображение касается недискредитирующей фотографии [ein nicht unvorteilhaftes Foto] из области его профессиональной деятельности и тем самым из социальной сферы, однако при соотношении приоритет не может быть отдан правомочным интересам ответчика. С опубликованием изображения не связана никакая значимая информация об истце, поскольку его личность без того известна общественности и не требует в рассматриваемом сообщении указания на то, что он является ТВ-ведущим. Здесь очевидным образом отсутствует значимый вклад в формирование общественного мнения об истце. Более того необоснованная спекуляция насчет возможной болезни истца находится на границе умышленной дезинформации, выходя тем самым за границы защиты, предусмотренной ч. 1 ст. 5 Основного закона Германии.
49 Ответчик не вправе ссылаться на ссылку в сообщении на болезнь другого ТВ-ведущего. Согласно правоприменительной практике публикация предполагает отражение в своем содержании конкретных лиц или, как минимум, связанных с ними предметных сообщений посредством изображения или заголовка. Данное условие в публикации ответчика не выполнено. Обратный вывод не может быть аргументирован тем, что публикация в целевой статье уже «между строк» [«zwischen den Zeilen»] одновременно содержит отрицание причастности ответчика, когда ни у него, ни у двух других ведущих не имеется рака и они не отказались от участия в профессиональной жизни. Кроме того, аргумент ответчика о том, что содержащий изображения пост в социальной сети Facebook является некой редакционной «загадкой», касаясь и истца, не может служить основанием для использования его изображения, поскольку такое понимание неочевидно. У читателя нет возможности путем «размышлений» [«Nachdenken»] выбрать среди четырех упомянутых в сообщении лиц «верное» [«richtige»], которое затрагивает текст.
50 в) данные выводы суда апелляционной инстанции являются законными и обоснованными. Использование изображения истца в сообщении в социальной сети Facebook является согласно §22, 23 KUG неправомерным.
51 аа) согласие истца согласно предл. 1 §22 KUG отсутствует.
52 бб) положения п. 1 ч. 1 §23 KUG могут быть применены по настоящему делу. Поскольку собственная реклама СМИ также подпадает под сферу защиты свободы печати согласно предл. 2 ч. 1 ст. 5 Основного закона Германии, использование изображения истца служит не только исключительно частным деловым интересам ответчика, но и косвенно защищаемым интересам общественности в получении информации. В кассационной жалобе ответчик ссылается на данную верную оценку суда апелляционной инстанции в свою пользу.
53 вв) суд апелляционной инстанции в рамках оценки интересов, подлежащей проведению согласно п. 1 ч. 1 §23 KUG, верно придал интересам истца больше веса, чем интересам ответчика.
54 (1) апелляционным судом было безошибочно установлено (что не оспаривается и в кассационной жалобе), что истец является известным лицом, а в случае с изображением речь идет о недискредитирующей фотографии из области его профессиональной деятельности и тем самым из социальной сферы. При этом использование изображения истца затронуло не только защищаемое прикрепленное имущественное содержание его личных прав, но и его гарантируемые конституционно-правовыми нормами нематериальные элементы права (об этом см. BGH, GRUR 2011, 647 Rn. 34, 40 Markt & Leute).
55 (2) суд апелляционной инстанции указал на отсутствие на стороне ответчика значительного преимущественного интереса, обосновав свой вывод также тем, что сообщение касательно истца находится на границе умышленной дезинформации, выходя тем самым за границы защиты, предусмотренной предл. 2 ч. 1 ст. 5 Основного закона Германии. По данному аспекту является необоснованным возражение в кассационной жалобе о том, что для незаинтересованного среднего читателя является очевидным взаимосвязь высказывания лишь с одним из четырех представленных ведущих, а потому отсутствует опасность поспешных выводов, когда в итоге высказывание будет указывать лишь на одно лицо. Использование изображения истца само по себе не несет какой-либо информационной ценности. Лишь опосредованно оно служит общественному интересу в получении информации, когда фотография направлена на привлечение внимания к целевой статье по ссылке. Сам истец не является предметом публикации и никоим образом не связан с заболеванием Рогера Виллемсена. Данный вывод не может изменить представленное в кассационной жалобе обстоятельство, что каждый их четырех представленных лиц является ТВ-ведущим.
56 (3) при указанных обстоятельствах дела гарантируемая предл. 2 ч. 1 ст. 5 Основного Закона Германии свобода печати для ответчика не обладает преимуществом перед имущественно-правовой составной частью личных прав истца. Безуспешно ответчик в жалобе ссылается на отсутствие коммерческой цели по получению прибыли от рекламы в результате бóльшего количества кликов, когда это направлено на оплату журналисткой работы, в особенности в онлайн-среде. Даже если данный довод посчитать верным этим нельзя обосновать любое использование изображения известного лица для публикации без связи с его содержанием. Для истца является неприемлемым, когда его изображение безвозмездно используется СМИ для рекламы собственных публикаций, которые как по настоящему делу не касаются истца. Чрезмерное ограничение свободы печати при этом, на что указано в кассационной жалобе, отсутствует. Не очевидна ни одна причина, по которой СМИ должен быть представлен благоприятный режим из-за ведения им публицистической деятельности, когда таковая как по настоящему делу в недостаточной степени исполнена (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 43 Playboy am Sonntag).
57 3. По итогам кассационной проверки признан обоснованным фиктивный лицензионный сбор в размере 20 тыс. евро, присужденный судом апелляционной инстанции к уплате ответчиком в пользу истца.
58 а) предметом требования из неосновательного обогащения [Bereicherungsanspruch] является (неправомочное) коммерческое использование изображения. Поскольку таковое не было согласовано, согласно ч. 2 §812 ГГУ стоимость использования определяется в виде фиктивного лицензионного сбора. Лицо, которое в коммерческих целях использует изображение третьего лица без разрешения, демонстрирует тем самым привнесение своим действиям экономической стоимости. Правонарушитель остается связанным такой имущественно-правовой привязкой и обязан возместить стоимость, соответствующую использованию изображения. Данное правило действует независимо от того, было ли в состоянии лицо дать разрешение на изображение на возмездной основе посредством уплаты соразмерного лицензионного сбора, поскольку требование об уплате такого сбора не предполагает согласие заинтересованного лица. Он представляет собой компенсацию [Ausgleich] за противоправное вмешательство в исключительные диспозитивные права заинтересованного лица (ср. BGHZ 169, 340 Rn. 12 Rücktritt des Finanzministers; BGH, NJW 2012, 1728 Rn. 24, jeweils mwN).