39 (2) если применение п. 1 ч. 1 §23 KUG не исключается, то необходимо решить, находится ли изображение в области современной истории. Здесь происходит в рамках кассационного производства проверяемое в полном объеме соотношение интересов истца на защиту его личности и преследуемый ответчиком интерес в предоставлении информации общественности (ср. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 15 Wer wird Millionär?; GRUR 2010, 546 Rn. 16 Der strauchelnde Liebling; GRUR 2011, 647 Rn. 29 Markt & Leute; GRUR 2013, 196 Rn. 23 Playboy am Sonntag; ZUM-RD 2020, 637 Rn. 21, jeweils mwN). В основе данной проверки лежат нормативно установленные критерии, в рамках которых должны учитываться указанные, противоречащие друг другу интересы (ср. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 15 Wer wird Millionär?).
40 При оценке интереса общественности в получении информации решающее значение имеет информационная ценность изображения, а также сопровождающая его публикация (см. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 17 Wer wird Millionär?). Свобода печати (предл. 2 ч. 1 ст. 5 Основного закона Германии) не исключает проведение указанной оценки, поскольку право СМИ на самостоятельное решение вопроса о предмете и содержании публикации на основе публицистических критериев не может быть освобождена от учета защищаемого статуса лица, о котором в публикации сообщается (ср. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 19 Wer wird Millionär?). По общему правилу средства массовой информации сами решают, каким образом сопровождать текст публикации иллюстрациями без необходимости проверки наличия повода к такой иллюстрации (ср. решение ФВС Германии от 9 апреля 2019 VI ZR 533/16, GRUR 2019, 866 Rn. 10; BGH, ZUM-RD 2020, 637 Rn. 21, jeweils mwN). Если печатная продукция содержит в публикации находящийся под защитой свободы печати фоторепортаж об известном лице, то изображение этого лица может быть использовано и в рекламном заголовке. Однако если публикация нацелена лишь на то, чтобы дать повод использовать изображение известного лица, когда не очевиден вклад публикации в создание у общественности мнения о лице, то личные права данного лица ограничивают не только публикацию, но и рекламу печатной продукции (см. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 28 Wer wird Millionär?; GRUR 2013, 196 Rn. 39 Playboy am Sonntag, jeweils mwN).
41 При оценке личных прав лица должна быть учтена степень анализируемого вмешательства в эти права, которая включает также возникающие помимо воли лица чужие коммерческие интересы рекламного характера (ср. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 25 Wer wird Millionär?, mwN). Особо сильная степень вмешательства будет присутствовать, когда реклама производит впечатление, что лицо идентифицируется с рекламируемым продуктом, рекомендует и расхваливает его (см. BGH, GRUR 2010, 546 Rn. 19 Der strauchelnde Liebling; GRUR 2013, 196 Rn. 25 Playboy am Sonntag). Существенный характер вмешательства присутствует и в тех случаях, когда пусть из фоторепортажа и нельзя вывести прямую рекомендацию продукта лицом, однако в силу непосредственного нахождения продукта рядом с лицом интерес общественности к лицу, симпатии к нему передаются на продукт, поскольку у адресата рекламы возникает мысленная связь между лицом и рекламируемым продуктом, которая ведет к имидж-трансферу (см. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 29 ff. Wer wird Millionär?, mwN; GRUR 2010, 546 Rn. 19 Der strauchelnde Liebling; GRUR 2011, 647 Rn. 31 Markt & Leute; GRUR 2013, 196 Rn. 25 Playboy am Sonntag). Напротив, вмешательство будет незначительным, если изображение известного лица в рекламе не носит рекомендательного характера и не ведет к имидж-трансферу, лишь направляя внимание наблюдателя на рекламируемый продукт (см. BGH, GRUR 2010, 546 Rn. 19 Der strauchelnde Liebling; GRUR 2011, 647 Rn. 31 Markt & Leute; GRUR 2013, 196 Rn. 25 Playboy am Sonntag, mwN). Принципы, разработанные для оценки использования изображения в рамках рекламных объявлений, равным образом действуют в отношении изображений, используемых в публикациях (в том числе) в целях собственной рекламы (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 17 Playboy am Sonntag).
42 Для обозначенного анализа также является важным, затрагивает ли вмешательство в личные права лишь его защищаемое прикрепленное имущественное содержание права или наряду с этим также гарантируемые конституционно-правовыми нормами нематериальные элементы права. По общему правилу просто защищаемое прикрепленное имущественное содержание личного права не обладает приоритетом перед защищаемой конституционными нормами свободой печати (ср. BGH, GRUR 2011, 647 Rn. 34, 40 Markt & Leute).
43 бб) ступенчатая концепция защиты согласно §22, 23 KUG соответствует как конституционно-правовым нормам, так и правоприменительной практике Европейского Суда по правам человека (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 13 Playboy am Sonntag; ZUM-RD 2020, 637 Rn. 15, jeweils mwN).
44 вв) кроме того, данная концепция соответствует Директиве ЕС 95/46/EG о защите физических лиц при обработке персональных данных и свободном обороте информации (Richtlinie 95/46/EG zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr; далее Директива ЕС 95/46/EG), которая на момент совершения оспариваемых по делу действий 18 августа 2015 г. уже вступила в силу.
45 (1) Директива ЕС 95/46/EG подлежит применению по настоящему делу, поскольку использование фотографии с изображенным на ней истцом в сообщении ответчика в социальной сети Facebook представляет собой автоматизированную обработку персональных данных истца по смыслу ч. 1 ст. 3 Директивы ЕС 95/46/EG (ср. решение Суда ЕС от 14 февраля 2019 C-345/17, GRUR 2019, 760 Rn. 2939 Buivids). Директива ЕС 95/46/EG действует в отношении полной или частичной автоматизированной обработки персональных данных, а также неавтоматизированной обработки персональных данных, которые хранятся или подлежат хранению на материальных носителях (ч. 1 ст. 3). Персональными данными в соответствии с п. «а» ст. 2 Директивы ЕС 95/46/EG является вся информация об определенных физических лицах либо физических лицах, которые могут быть определены [bestimmbare]. К последней категории относятся физические лица, которые могут быть прямо или косвенно идентифицированы. Изображение лица, зафиксированное фотокамерой, подпадает под данное понятие (ср. EuGH, GRUR 2019, 760 Rn. 31 Buivids, mwN). Обработка персональных данных по смыслу п. «b» ст. 2 Директивы ЕС 95/46/EG охватывает любой, производимый с помощью автоматизированной процедуры или без ее помощи процесс либо последовательность действий, связанных с персональными данными; к ним относятся хранение, передача посредством пересылки, распространение либо любая иная форма предоставления в распоряжение. Согласно практике Суда ЕС процесс, состоящий в размещении персональной информации на Интернет-сайте, также необходимо рассматривать в качестве такой обработки (ср. EuGH, GRUR 2019, 760 Rn. 37 Buivids, mwN).
46 (2) Согласно п. «f» ст. 7 Директивы ЕС 95/46/EG обработка персональных данных является допустимой при соблюдении трех условий: (1) наличие правомочного интереса у ответственного за обработку лица либо у третьего лица или третьих лиц, которому или которым, соответственно, данные пересылаются; (2) необходимость обработки персональных данных для реализации правомочного интереса; (3) отсутствие преимущества основных прав и свобод заинтересованного лица (ср. решение Суда ЕС от 29 июля 2019 C40/17, GRUR 2019, 977 Rn. 95 = WRP 2019, 1146 Fashion ID). Данные правила были имплементированы среди прочего в немецкое право в положениях §22, 23 KUG, которые в качестве специального закона согласно предл. 1 ч. 3 §1 Федерального закона о защите персональных данных (Bundesdatenschutzgesetz, BDSG) в прежней редакции обладают приоритетом перед действием норм указанного закона (ср. BAGE 150, 195 Rn. 1416). Подлежащее согласно п. 1 ч. 1, ч. 2 §23 KUG соотношение интересов соответствует требованиям п. «f» ст. 7 Директивы ЕС 95/46/EG. Аналогично тому, как осуществляется оценка согласно п. «f» ст. 7 Директивы ЕС 95/46/EG, в рамках применения п. 1 ч. 1, ч. 2 §23 KUG, происходит учет на стороне лица, обрабатывающего персональные данные, принципа свободы слова, а также интереса общественности в получении информации (ср. BVerfGE 152, 216 Rn. 95, 102 Recht auf Vergessen II; о пп. 1, 2 предл. 1 ч. 1 §29 Федерального закона Германии о защите персональных данных (BDSG) в прежней редакции, которые также служат имплементации п. «f» ст. 7 Директивы ЕС 95/46/EG, см. решение ФВС Германии от 23 июня 2009 VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 27; решение ФВС Германии от 27 февраля 2018 VI ZR 489/16, BGHZ 217, 350 Rn. 51).