59 Аналогично случаю с уплатой фиктивных платежей при возмещении ущерба размер лицензионного сбора на основании требования о неосновательном обогащении определяется судом, рассматривающим спор по существу, согласно ч. 2 §287 ГПУ Германии по его усмотрению (ср. BVerfG, GRUR-RR 2009, 375 Rn. 22). Основополагающим здесь является вопрос о том, какой размер вознаграждения был бы согласован разумными партнерами по договору за совершенные правонарушителем действия по использованию изображения. В рамках определения объективной стоимости права на изображение, которая будет определяющей для лицензионного сбора, подлежат учету и оценке все значимые обстоятельства конкретного дела (о требовании по возмещению вреда см. решение ФВС Германии от 13 сентября 2018 I ZR 187/17, GRUR 2019, 292 Rn. 18 = WRP 2019, 209 Sportwagenfoto). При этом должны предъявляться минимальные требования к виду и объему оснований для оценки, подлежащих представлению потерпевшим лицом. В остальном же суд, рассматривающий дело по существу, обладает значительной степенью усмотрения. Оценки данного суда лишь в ограниченной степени подлежат проверке судом кассационной инстанции. Так, проверяется лишь вопрос о том, не упустил ли суд основные правовые принципы при определении размера требования из неосновательного обогащения, не оставил ли без внимания ключевые критерии такого определения либо использовал при оценке неверные критерии (ср. BGH, GRUR 2019, 292 Rn. 24 Sportwagenfoto).
60 б) исходя из данных принципов, суд апелляционной инстанции указал, что при определении лицензионного сбора были учтены, в частности, значительная рыночная и рекламная ценность истца, а также его необычайная степень популярности. Указание ответчиком на малое количество кликов здесь не отражает количество пользователей, которые ознакомились с сообщением (без перехода на сайт ответчика), а потому следует исходить из широкого круга пользователей. Не имеет значения довод ответчика о том, что все мероприятие длилось лишь короткий период, повлекло множество отрицательных отзывов и так называемое «бурление г» [«Shitstorm»] в его адрес. Для осуществленной направленной рекламы будет недостаточно лишь учитывать достигшее фактическое значение либо гипотетически возможное количество кликов и получаемые непосредственно из этого доходы. Существенным, прежде всего, будет являться крайне чувствительная тема здоровья и болезни, а также допущенный здесь вопрос о заболевании истца раком. С учетом данных обстоятельств затребованный размер лицензионного сбора по аналогии в размере 20 тыс. евро представлялся апелляционному суду достаточным и соразмерным.
61 в) по итогам проверки в кассационном производстве указанная оценка суда апелляционной инстанции признана законной.
62 аа) с одной стороны, апелляционный суд по праву принял во внимание значительную рыночную и рекламную ценность истца и его чрезвычайную степень популярности (об этом см. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 43 Playboy am Sonntag). С другой стороны, суд верно предположил, что по сравнению с недопустимой рекомендательной рекламой от имени известного лица (так называемым тестимониалом) направленная реклама представляет собой более слабую рекламную форму.
63 бб) в кассационной жалобе ответчиком безосновательно указано на то, что суд апелляционной инстанции исходил из чрезмерно широкого круга пользователей. Ответчик заявил, что является неочевидным, на основании чего суд апелляционной инстанции делает такое предположение, поскольку нет ни одного вывода о распространении информации в сети Facebook, например, в виде количества подписчиков. Однако этот довод кассационной жалобы необходимо отклонить, поскольку выводы суда апелляционной инстанции о широком круге пользователей являются обязательными для кассационного производства в силу того, что ранее ответчиком не было заявлено ходатайство о внесении исправлений в описательную часть решения согласно §320 ГПУ Германии.
64 (1) согласно предл. 1 ч. 1 §559 ГПУ Германии оценке суда кассационной инстанции подлежат лишь те заявления сторон, которые вытекают из решения суда апелляционной инстанции либо протокола заседания. При этом в соответствии с предл. 1 §314 ГПУ Германии описательная часть решения является доказательством устных доводов сторон, которое может быть опровергнуто только на основании протокола судебного заседания (предл. 2 §314 ГПУ Германии). В этом значении к описательной части решения относится также установление фактических обстоятельств, лежащих в основе мотивировочной части (см. решение ФВС Германии от 16 мая 2019 II ZR 176/18, WM 2019, 1203 Rn. 17 mwN). Обоснование кассационной жалобы по пп. «б» п. 1 предл. 1 ч. 3 §551 ГПУ Германии не касается исправления выводов суда апелляционной инстанции по фактическим обстоятельствам дела. Если ходатайство об исправлении описательной части решения отсутствует, то заявленное в кассационном производстве утверждение о неверности выводов по фактическим обстоятельствам дела в рамках предл. 2 ч. 1 §559, пп. «б» п. 1 предл. 1 ч. 3 §551 ГПУ Германии не учитывается. (ср. решение ФВС Германии от 16 декабря 2010 I ZR 161/08, GRUR 2011, 459 Rn. 12 = WRP 2011, 467 Satan der Rache; решение ФВС Германии от 10 января 2019 I ZR 267/15, GRUR 2019, 813 Rn. 111 = WRP 2019, 1013 Cordoba II; BGH, WM 2019, 1203 Rn. 17 mwN).
65 По настоящему делу ситуация обстоит подобным образом: оспоренные в кассационной жалобе выводы суда апелляционной инстанции о широком круге пользователей относятся к описательной части решения суда. Данные протокола судебного заседания, которые опровергали бы данные выводы, отсутствуют либо являются не очевидными. Кроме того, в кассационной жалобе отсутствуют утверждения о том, что обсуждаемые выводы суда апелляционной инстанции, например, в силу малого количества подписчиков, являются неверными, а решение основано на ошибочных выводах (ч. 1 §545 ГПУ Германии). Дублирующее из предыдущей инстанции заявление о 6 650 кликах касается не числа лиц, которые ознакомились с оспоренным истцом постом в сети Facebook, а с количеством лиц, которые проследовали по ссылке.
66 вв) суд апелляционной инстанции верно посчитал несущественным (и это не было обжаловано ответчиком), что пост в Facebook повлек негативные отзывы об ответчике в СМИ и привел к «бурлению г» в его обременение, поскольку неочевидно, чтобы именно негативные отзывы привели к ущербу для ответчика либо послужили повышению узнаваемости медиапродукта ответчика.
67 гг) подлежит отклонению ссылка ответчика в жалобе на то, что суд апелляционной инстанции чрезмерное внимание уделил чувствительному вопросу здоровья и заболевания. Вопреки позиции в кассационной жалобе данный вопрос не является чужеродным ни для дела, ни для определения размера лицензионного сбора по аналогии. Во-первых, при определении возмещения неосновательного обогащения не имеет значения, было ли вообще согласно лицо на возмездное использование его изображения с уплатой соразмерного лицензионного сбора (ср. BGHZ 169, 340 Rn. 12 Rücktritt des Finanzministers). Во-вторых, суд апелляционной инстанции подробным образом разрешение дела поставил в зависимость от вопроса о том, насколько разумные стороны переговоров могли увеличить размер лицензионного сбора, когда речь шла бы о подобной спорной «игре с заболеванием раком» [«Spiel mit der Krebserkrankung»] по сравнению с направленной рекламой с нейтральным или даже положительным контекстом. Когда ответчик в жалобе указывает, что разумные стороны на переговорах не будут монетизировать тему заболевания раком, этим он пытается лишь заменить позицию апелляционного суда своим мнением, не указывая на наличие правовой ошибки.