В рамках научного исследования необходимо очень четко выделять уровни, применительно к которым устанавливается содержание понятия, и их нельзя смешивать, так как каждое понятие, если оно научное, должно отражать суть исследуемых явлений. Содержание понятия «публичность» выясняется при анализе того, какой интерес, общественный или частный, преобладает в данном обществе и государстве. Выясненное становится началом для конструирования содержания отраслей. Поэтому мы никак не можем согласиться с утверждением М.Т. Аширбековой о том, что «независимо от того, понимать ли публичность как начало, то есть категорию общего порядка, или же как принцип, она все равно характеризует сущность уголовного судопроизводства»[48]. И начало и принципы сущность характеризуют, но по-разному: публичность определяет начало процесса, то есть то, каким он должен быть, принцип то, каким образом сущность должна быть реализована в уголовно-процессуальной деятельности. С этих позиций для нас неприемлем вывод М.Т. Аширбековой, которым она подводит итог дискуссии, утверждая, что публичность это принцип уголовного процесса[49], но принцип особый, который, наряду с состязательностью, возглавляет двухуровневую структуру принципов. На первом уровне указанные принципы, на втором те, что в главе 2 УПК РФ[50]. Указанная особенность и выводит публичность за рамки системы принципов[51].
Подобный подход не нов, он уже несколько раз звучал в тех или иных вариациях в работах процессуалистов. Мы не первые пишем о публичном начале российского уголовного процесса, но наши предшественники, говоря о нем, были непоследовательны и в итоге сбивались, так же как и М.Т. Аширбекова, на отождествление публичности с принципом уголовного процесса. Происходило это, как нам кажется, в силу того, что истоки понимания публичности они искали в рамках уголовного процесса.
Приоритет в подобном смешении, безусловно, следует отдать Л.М. Масленниковой, которая, понимая публичность как начало, в дальнейшем ее же именует принципом уголовного процесса[52] или моделью принципа[53]. Довольно подробному разбору ее непоследовательная позиция в удерживании понимания начала как основы процесса была подвергнута одним из авторов этой работы ранее[54]. Но есть и другие авторы, которые пошли по этому пути.
С.А. Касаткина, определяя значимость публичности в уголовном процессе, правильно пишет, что «публичность является основополагающим началом уголовного процесса»[55], она «объективно предопределяет границы действия принципа диспозитивности»[56], который связывается ею по содержанию с состязательностью[57]. Но уже в других местах своей работы она рассматривает публичность только как принцип. Принципы между собой, безусловно, взаимосвязаны и взаимозависимы, но композиционное их расположение, определение границ задаются не ими, а тем началом, которое привносится извне и которому должна соответствовать сущность процесса.
Сбивается с правильного понимания статуса публичности и Л.А. Меженина. Рассматривая публичность как основу всех принципов, она в то же время пишет, что публичность обладает всеми свойствами принципа[58]. Если так то она и есть принцип. Каким же образом, будучи принципом, публичность может регулировать соотношение публичного и частного начал, охватывать производство по всем делам как форма уголовного процесса, регулировать осуществление функций уголовного судопроизводства, являться основой всех его гарантий и принципов[59], как пишет об этом автор? Указанное не под силу принципу. И рассуждения о дуализме в праве здесь не спасают положения. Дуализм в отношении понятий разного уровня это смешение сущности и следствий ее реализации в деятельности, ее проявления.
Не только М.Т. Аширбекова, но и А.А. Давлетов с Ал. С. Барабашом поставили нас в ряд авторов, сводящих содержание публичного начала к принципу процесса. Подчеркивая наш вклад в разработку содержания понятия «публичность», они указывают, что, показав невозможность сведения содержания публичности к понятию принципа, выявив более глубинное ее свойство, «лежащее в основе формирования уголовного судопроизводства, в том числе и его принципов»[60], мы в то же время, назвав публичность началом, остались на позиции отождествления публичности с принципом, не дав «ответа на вопрос, что же представляет собой публичность не как начало-принцип, а как некое иное начало уголовного процесса»[61].