Возможно, и стоит это детализировать (хотя, по сути, речь идет о том же содержании договора), однако обращает на себя внимание то, что при этом автором отвергается возможность говорить о свободе договора после вступления его в силу, что объясняется следующим: «… [после вступления договора в силу. – И.С.-Ф.] действует не принцип свободы договора, а принцип, согласно которому гражданско-правовые обязанности должны исполняться надлежащим образом. А при изменении или расторжении договора можно говорить лишь о свободе заключения соответствующего соглашения сторон, направленного на прекращение договора».
Представляется, что здесь не только присутствует внутреннее противоречие, но и не учитывается весьма важный аспект, заключающийся в возможности отказа от договора в достаточно большом количестве случаев, предусмотренных законом. И это, несмотря на общий запрет одностороннего отказа от договора в ст. 525 ГК Украины, предусматривающей, однако, возможность иного регулирования в законе или договоре. Вместе с тем ч. 3 ст. 651 ГК Украины допускает односторонний отказ от договора. В то же время сравнение ст. 525 об отказе от обязательства с ч. 3 ст. 651 и ч. 2 ст. 214 ГК Украины об отказе от двусторонней или многосторонней сделки показывает, что в них идет речь о разных понятиях. В первых двух – об одностороннем отказе, во второй – о соглашении об отказе.
И если отказ от договора по соглашению сторон не вступает в противоречие с принципом свободы договора, то иное усматривается в случае допустимости законом одностороннего отказа от договора.
Свобода договора в регулятивных и охранительных правоотношениях
Этот аспект свободы договора можно рассматривать в ракурсе признания его недействительным и ответственности за его нарушение.
Связывая эту часть рассуждений о свободе договора с принципом справедливости, упоминаемым ранее, отметим доктрины, касающиеся справедливости содержания договора, в частности procedural unconscionability и «тщательного просмотра (строгой проверки) каскадного договора» (strict scrutiny of a rolling contract), которые весьма устойчивы в англо-американском праве. Согласно первой доктрине договор признается недействительным на основании его процедурно-правовой обременительности для одной из сторон (например, из-за туманного, неясного и путаного изложения текста договора его содержание непонятно среднему здравомыслящему человеку; некоторые существенные условия договора «спрятаны» мелким шрифтом в сносках). В соответствии со второй доктриной сторона, чьи права ущемлены существенными условиями каскадного договора, вправе предъявить иск с требованием признать договор недействительным.
В качестве примера можно привести массовое заключение украинской компанией договоров по привлечению средств граждан для выдачи займов, что по сути являлось не чем иным, как финансовой пирамидой. В договорах с нагромождением условий и отсылок использовалась различная терминология, нередко нехарактерная для гражданско-правовых обязательств: так, одной из сторон выступал так называемый администратор, в договорах устанавливались различные платежи – «административный», «регистрационный», «минимальный», «чистый взнос». Текст договора был набран мелким шрифтом, а экземпляры различались цветовой гаммой. На эти и другие особенности обратил внимание эксперт, установивший, что они негативно влияли на клиентов компании при заключении ими договора. Хотя вторая сторона договора обращалась к компании за предоставлением денежных средств, прежде она сама должна была их внести, чтобы «администратор» собрал нужную сумму за счет нескольких обратившихся к нему с такой же просьбой лиц. В отсутствие четко определенного предмета договора компанией намеренно использовалась такая схема, которая вводила в заблуждение участников – граждан, воспринимавших отношения, в которые они вступали, как отношения кредитования на выгодных для них условиях относительно размера процента за кредит и срока возврата.
И наконец, необходимо рассмотреть соотношение свободы договора и ответственности. Это касается одного из наиболее дискутируемых вопросов – возможности снижения неустойки, включенной в акционерные соглашения, либо договорных пеней до или даже ниже ставки рефинансирования и т. п.
В отношении данного аспекта А.Г. Карапетовым верно отмечается побочный эффект, который возникает вследствие патерналистских ограничений, «могущих привести к критическому снижению у участников оборота стимулов к заключению договора с той категорией контрагентов, которые получают такую опеку, и к схлопыванию некоторых сегментов рынка». Это особенно характерно для случаев контроля над договорными ценами, подавляющего возможности заключения полезных для оборота сделок из-за сложностей в подсчете законодателем или судами резервных цен сторон.
В Украине подобный подход недопустим: в частности, размер платы за пользование чужими денежными средствами не может быть снижен, поскольку является условием договора, изменить которое никто, кроме сторон, не вправе. В то же время, по мнению судьи Верховного суда Украины Н.Б. Гусака, напротив, «без преувеличения, судьбоносное значение квалификации судами процентов за просрочку денежных расчетов [позволяющую снизить размер взысканной суммы. – И.С. – Ф.]… спасает должника от неумеренного аппетита кредитора».
Суд использует право снизить размер неустойки, предусмотренное ч. 3 ст. 551 ГК Украины, при размере пени, явно несоразмерном последствиям нарушения денежного обязательства. Хотя в решениях судов по этому поводу используется и другая мотивация: незначительность периода неисполнения обязательства, слишком высокий процент пени, сумма пеней превышает процент ставки рефинансирования Национального банка Украины, до вынесения судом решения должник исполнил обязательство и т. п. Справедливости ради следует согласиться с тем, что суды в большинстве случаев сравнивают объем взысканий в виде пеней не столько с последствиями нарушения обязательства, сколько с другими обстоятельствами.
Еще одно направление рассуждений – возможность предусмотреть в договоре иные подходы к регулированию ответственности в виде пени и штрафа. Острота этого вопроса обусловлена ограничением размера пени не более двойной учетной ставки Национального банка Украины согласно Закону от 22 ноября 1996 г. № 543/96-ВР «Об ответственности за несвоевременное выполнение денежных обязательств». По этому поводу высказываются разные мнения и выносятся противоположные решения, что обусловлено прежде всего спорностью правовой природы различных видов ответственности, а также законодательными проблемами, о которых уже упоминалось. Так, иногда суд исходит из того, что ограничение ответственности за нарушение отдельных видов хозяйственных обязательств предусмотрено ч. 2 ст. 231 ХК Украины; в других же случаях нарушения законодательство не устанавливает для участников хозяйственных отношений ограничений предусматривать в договоре одновременное взыскание пени и штрафа, что согласуется со свободой договора (ст. 3, 627 ГК Украины). Например, Верховный суд Украины не усмотрел противоречия закона при одновременном взыскании штрафа и пени с нарушителя – участника хозяйственных отношений; при этом отмечалось, что в пределах одного вида ответственности может применяться разный набор санкций.