Охват понятием свободы договора трех различных его проявлений
Обычно исследования в сфере свободы договоры начинаются с выяснения того, что охватывается этим понятием. Если исходить из тройственного подхода к договору (как сделке, тексту и правоотношению), то возникает вопрос: применительно к какому из названных проявлений можно говорить о свободе? Этот вопрос особенно важен в контексте многих возможностей, предоставляемых сторонам.
Если рассматривать договор как сделку, то именно в этом ракурсе наиболее обсуждаемы позиции относительно свободы его заключения – выбор контрагента, сущности договора и т. п., ненарушение принципа свободного волеизъявления.
Выше отмечалось последовательное соблюдение ГК Украины подхода о свободном волеизъявлении сторон, заключающих договор, и отсутствие в этом Кодексе в отличие от ХК Украины норм о принуждении к заключению договора. Не будем повторяться и в отношении такого условия действительности сделок, как единство воли и волеизъявления (ст. 203 ГК Украины), исключающего любое угнетение воли. Остановимся на таких аспектах проявления свободы заключения договора, как соотношение купли-продажи и выкупа имущества, приобретение имущества на аукционе, принудительное установление субъективного права лица судом.
Выкуп имущества (земельных участков, других объектов недвижимого имущества для общественных потребностей) регулируется, в частности, ст. 350–352 ГК Украины, другими законами. Согласно ч. 1 ст. 351 ГК Украины различаются выкуп у собственника жилого дома, других зданий, сооружений, многолетних насаждений с его согласия и принудительное отчуждение по решению суда как способ прекращения его права собственности по мотивам общественной необходимости с обязательным предыдущим и полным возмещением стоимости соответствующих объектов. Очевидна спорность такой терминологии, ибо отчуждение все же должно иметь место по воле собственника, а в случае прекращения права собственности по решению суда не стоит говорить о принуждении собственника, так как он ни к чему не принуждается. Он не может принуждаться к заключению договора, поскольку основанием прекращения его права является не договор, а решение суда.
Различие между этими двумя понятиями усматривается в присутствии воли собственника при выкупе и отсутствии таковой при так называемом принудительном отчуждении его имущества. Их связь с принципом свободы договора заключается в том, что при выкупе заключается договор купли-продажи (по крайней мере об этом прямо утверждается в Законе Украины от 17 ноября 2009 г. № 1559-VI «Об отчуждении земельных участков, других объектов недвижимого имущества, которые на них размещены, находящихся в частной собственности, для общественных нужд или по мотивам общественной необходимости»). Но в то же время решение о выкупе принимается органом государственной власти или местного самоуправления, и оно обязательно должно быть реализовано – если не по воле собственника, так помимо его воли по решению суда. Собственник, зная об этом, вынужден включиться в договорные отношения, оговаривая условия выкупа. Очевидно, что ему это выгоднее, нежели доводить этот вопрос до решения суда. Поэтому, несмотря на заключение сделки, реализация принципа свободы договора фактически сводится только к одному – заключать или не заключать договор; все остальное определяется субъектами публичного права, принимающими решения. По сути, принцип свободы договора здесь имеет неполное действие.
Похожая ситуация наблюдается при выкупе акций у акционера с его согласия по решению общего собрания акционерного общества (ст. 66 Закона Украины от 17 сентября 2008 г. № 514-VI «Об акционерных обществах»).
Принуждение возможно усмотреть и в установлении некоторых прав на чужие вещи. Так, если собственник не согласен установить сервитут, то не договор, а решение суда является основанием для его установления (ч. 1 ст. 402 ГК Украины). То есть отсутствие воли лица на предоставление чего бы то ни было может быть в отдельных случаях компенсировано решением суда, т. е. принудительным порядком. Но понуждать заключить договор нельзя.
Имеет место и иная правовая конструкция – когда у лица возникает право из закона, а не из договора. Примером может служить возникновение у получателя как стороны договора ренты права залога на недвижимое имущество в случае его передачи под выплату ренты (ч. 1 ст. 735 ГК Украины). Несмотря на вступление сторон в договорные отношения (рентные), они не договариваются о залоге имущества, устанавливаемом законом, не заключают договор залога.
Еще одним понятием, которым оперирует законодатель, является «закупка». Конечно, оно абсолютно отличается от выкупа и принудительного отчуждения. Однако его особенность в том, что закупка всегда осуществляется на конкурсной основе. Согласно ст. 2 Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок» это касается всех заказчиков и закупок товаров, работ и услуг при условии, что стоимость предмета закупки (без учета налога на добавленную стоимость), товара (товаров), услуги (услуг) равна или превышает 100 тыс. гривен, а работ – 1 млн гривен. В этом случае нет свободы выбора стороны договора, которая определяется по результатам конкурсных торгов.
Если на торгах продается имущество не по воле собственника (например, на которое обращается взыскание), договор не заключается. Саму процедуру проведения торгов нельзя относить к договорам, поскольку в отличие от договоров (как сделок), являющихся одноактными действиями, торги характеризуются длительностью отношений, проходящих нескольких стадий. Кроме того, все действия, которые составляют процедуру торга, как таковые не имеют договорной природы. То есть объявление о проведении торгов, подача заявок участниками торга, внесение задатка, непосредственно торг как действия лицитатора по выявлению будущей стороны по договору в совокупности направлены на достижение единой цели – заключение договора по результатам этой процедуры. Однако по результатам проведения торгов может быть заключен договор, и если инициатором для такого способа отчуждения имущества является его собственник, то снова во главу угла ставится его воля.
Итак, в приведенных случаях проявляются особенности принципа свободы договора, элементами которого являются, по мнению С.А. Денисова, юридическое равноправие контрагентов по отношению друг к другу в ходе ведения переговоров; право сторон выбирать способ заключения договора (общий порядок, торги, предварительный договор, договор присоединения).
В отношении свободы договора как текста речь должна идти о достижении соглашения сторон, фиксируемого в договоре. Возможно, уместно здесь привести высказывание Р.О. Тельгарина о том, что свобода договора наряду со свободой лица иметь свою волю на вступление в договорные отношения и выбор контрагента включает в себя самостоятельное формирование вместе с ним договорной структуры и вида договорной связи.
Свобода договора как правоотношения будет рассмотрена далее.
Свобода договора на его разных стадиях (заключения, исполнения и прекращения)
Достаточно подробно проанализирован этот вопрос Н.В. Кузнецовой, предложившей классифицировать элементы принципа свободы договора на основе их деления на три группы. К первой относятся элементы, характеризующие процесс заключения гражданско-правового договора; ко второй – относящиеся к содержанию заключаемого договора; к третьей – затрагивающие права контрагентов, которые связаны с изменением и расторжением договоров.
О первых двух группах элементов шла речь ранее, а к третьей автор относит: 1) свободу установления в договоре не предусмотренных законом оснований изменения и расторжения договора; 2) свободу установления сроков для уведомления о расторжении или изменении договора.