Поэтому в каждой норме следует различать текстуальную форму (идеальная словесная оболочка нормы, закрепленная в тексте источника права) и актуальное содержание (реальная нормативная модель, формулируемая в результате практической интерпретации, конкретизации и применения текстуальной нормы на практике). Первая носит статичный (стабильный) характер в том смысле, что остается неизменной вплоть до изменения ее законодателем, второе – выражает мобильность правового регулирования, поскольку смысл и содержание действующей нормы может перманентно изменяться в процессе ее фактического применения. Ведь социальные взаимодействия как объект правового воздействия непрерывно развиваются.
Чем дольше временной интервал действия нормы, тем значительнее может быть расхождение между ее текстуальной формой и актуальным содержанием. В результате многолетней адаптации к изменяющейся правовой среде смысл и содержание норм трансформируются практикой их применения, поэтому, даже оставаясь неизменными по форме, они претерпевают существенные (подчас радикальные) изменения по своей сути. Применение нормы статутного прававконкретно-исторических условиях возможно лишь с учетом ее «обновленного» содержания, адаптированного практической юриспруденцией к развивающимся общественным отношениям. Тем самым после официальной легализации в законодательстве и введения в действие норма начинает самостоятельное существование в океане повседневного правоприменения. Участники правоотношений в конкретных условиях должны «раскодировать» актуальную информацию, заложенную в тот или иной фрагмент нормативного текста. Для этого применяются широко известные методы юридической интерпретации, конкретизации и правообразования, а также аналогия закона и права.
Итак, перманентное законотворчество и экстенсивное наращивание нормативных массивов статутного права, которые мы регулярно наблюдаем, не способны устранить правовую неопределенность и лишь девальвируют законодательный процесс, придавая ему поистине карикатурное измерение. Законодателя нужно разгрузить, переместив часть функций по правообразованию на уровень реализации права (правоприменения). Неизбежное присутствие в законодательстве «зон неопределенности» актуализирует поиск и совершенствование правовых средств и технологий, которые способны сформировать критерии правомерного и добросовестного поведения в тех случаях, когда регламентация на уровне законов остается неясной, противоречивой либо вовсе отсутствует. Одним из направлений преодоления законодательной инфляции выступает, на наш взгляд, так называемый судебный активизм (судебное правотворчество).
Судебный активизм – это модернизация судами действующего статутного права (законов и подзаконных актов), обусловленная оперативным реагированием на текущие конкретно-исторические изменения объекта правового регулирования и необходимостью гибкого приспособления общих нормативных моделей к конкретным обстоятельствам.
В процессе судебной деятельности происходит как уточнение и развитие смысла и содержания правовой нормы в пределах формально неизменной текстуальной оболочки, так и дополнение законодательства совершенно новыми положениями (правовыми позициями, прецедентами, нормами судебного права), непосредственно регламентирующими фактическое поведение субъектов права. При этом судебный активизм имеет свои плюсы и минусы. С одной стороны, «формальное» правоприменение и буквальное толкование правовых норм стимулирует определенность и предсказуемость в праве, но оно же подчас приводит к неэффективности и вопиющей несправедливости. Задача судьи при осуществлении предоставленной ему дискреции – найти разумный баланс (компромисс) между стабильностью в праве и необходимостью его прогрессивного развития.
К юридическим технологиям, позволяющим судам развивать и обновлять действующее законодательство, можно отнести, в частности, следующие:
1) конкретизация правовых норм;
2) расширительное и ограничительное толкование;
3) восполнение пробелов путем аналогии;
4) судебные доктрины;
5) обращение к принципам права и правовым ценностям (в абсолютном выражении – к идее справедливости), т. е. к так называемому духу законов.
Во всех этих случаях речь идет об отказе от буквального толкования правовых норм в пользу телеологического толкования. Разумеется, суды нередко основывают свои выводы и на аргументах, лежащих за пределами правовой системы (политические цели, экономическая целесообразность, нравственная интуиция и проч.), но крайне редко в этом «признаются», пытаясь ссылаться на правовые основы при формулировании своих решений.
Проиллюстрируем применение технологий судебного активизма примерами из судебной практики последних лет, связанных с разрешением налоговых споров.
Конкретизация. Речь идет о детализации общей нормативной модели применительно к отдельным ситуациям, которые законодатель не предвидел, либо предвидел, но целенаправленно делегировал их детализацию на уровень правоприменения. В последнем случае речь идет об использовании в процессах правообразования относительно определенных элементов (принципов, оценочных понятий, судебных доктрин, договорных форм, дискреционных, бланкетных и диспозитивных норм, открытых перечней, авторитетных рекомендаций, рамочных законов, квалифицированного молчания закона, расчетного и вмененного налогообложения и проч.). Использование подобного инструментария позволяет сделать право более гибким, динамичным, «подвижным» и адекватным изменяющимся реалиям повседневной жизни.
Конкретизацию как прием судебного активизма рассмотрим на следующем примере. Согласно п. 10 ст. 89 НК РФ повторная выездная налоговая проверка может проводиться налоговым органом, ранее проводившим проверку, в случае представления налогоплательщиком уточненной налоговой декларации, в которой указана сумма налога в размере, меньшем ранее заявленного; в рамках этой повторной ВНП проверяется период, за который представлена уточненная налоговая декларация. На практике стали возникать вопросы о предмете такой повторной проверки, так как налоговые органы стали необоснованно его расширять, проверяя не только те сведения, которые скорректировал налогоплательщик в уточненной декларации, но и все остальные аспекты уточненной декларации. Спорную ситуацию разрешил Президиум ВАС РФ, который в Постановлении от 16.03.2010 № 8163/09 уточнил содержание п. 10 ст. 89 НК РФ следующим образом: «Предметом повторной выездной налоговой проверки, назначенной ввиду представления обществом после проведения налоговой проверки уточненной декларации, в которой уменьшена сумма ранее исчисленного налога на прибыль, являются только те сведения уточненной декларации, изменение которых повлекло уменьшение суммы ранее исчисленного налога. При этом в ходе проверки, проводимой на основании абзаца шестого пункта 10 статьи 89 Кодекса, не могут быть повторно проверены данные, которые не изменялись налогоплательщиком либо не связаны с указанной корректировкой». Как видим, по мнению суда, налоговый орган может проверять только те сведения уточненной декларации (показатели конкретных строк налоговой декларации), изменение которых повлекло уменьшение суммы ранее исчисленного налога.
Иногда судебной конкретизации подвергается не отдельная норма права, но целая группа норм, регламентирующая правовой институт или процедуру. Например, в Определении СКЭС ВС РФ от 03.02.2015 № 309-КГ14-219 конкретизирована процедура допроса в рамках налогового контроля. При этом суд сформулировал правовую позицию, развивающую налоговое законодательство в этой области: «Проведение допроса не в помещении, а на улице не свидетельствует о недопустимости этих показаний в качестве доказательств по делу».
Расширенное толкование. И арбитражные суды, и суды общей юрисдикции активно прибегают к расширенному толкованию при разрешении налоговых споров. В частности, правила «тонкой капитализации» (переквалификация процентов по заемным обязательствам в дивиденды при наличии контролируемой задолженности), следуя буквальному прочтению п. 2 ст. 269 НК РФ, распространяются только на отношения между материнской (заимодавец) и дочерней (заемщик) компаниями. Однако суды распространили действие указанной нормы на «сестринские» компании, между которыми отсутствует отношение подчиненности и подконтрольности (владение акциями или долями в уставном капитале), но которые подконтрольны единому центру – общей материнской компании (т. е. входят в международный холдинг). В настоящее время такое расширительное понимание правил «тонкой капитализации» можно считать вполне устоявшимся (см. Постановления ФАС МО от 27.02.2012 № А40-1164/11-99-7, от 24.09.2013 № А40-88761/12-99-495; ФАС ДО от 13.02.2014 № А04-1595/2013; ФАС СЗО от 06.06.2014 № А52-4072/20125).