При этом следует иметь в виду, что социально значимый субъект формулирует правило поведения (в том числе юридически значимое) отнюдь не произвольно, т. е. конструирование социального (и правового) мира не является абсолютно произвольным, ничем не обусловленным креативным актом. Он (его волюнтаризм) ограничен как ресурсом наличных средств, так и здравым смыслом, и оценкой легитимирующего потенциала. "Кажущаяся бесконечность возможностей творческого потенциала в дискурсивной практике, - справедливо отмечает Н. Фэркло, - фактически оказывается весьма ограниченной и скованной из-за существующих отношений гегемонии и борьбы за гегемонию". Эта "борьба за гегемонию" вводит такие ограничения на инновацию, как историческое прошлое, господствующая культура, состояние сфер общества, международное окружение. Внешние факторы интериоризируются правовой культурой в правосознание социума и подвергаются селективному отбору со стороны правящей элиты и референтной группы, после чего новый образец социально значимого поведения легитимируется и означивается (приобретает значение) как правовое поведение. Этому в немалой степени, конечно, способствует придание образцу поведения юридически-знаковой формы, т. е. облечение в соответствующую форму права. Однако реальность права возникает не в момент его официального провозглашения, а только после того, когда новое правило поведения трансформируется в правопорядок.
В конечном счете, окончательный выбор правила поведения как правомерного или противоправного зависит от широких народных масс, которые либо принимают его и включают в контекст правовой культуры общества, или отвергают. Здесь принципиальное значение имеет социокультурный и исторический контекст, который, по большому счету, и является трансцендентным критерием правовой селекции.
Вместе с тем социальный мир (включающий правовую реальность) с антрополого-диалогической точки зрения - это мир фактов (фактического положения вещей), которые наделяются значениями (как объективированных образов, так и индивидуализированных смыслов), интериоризируются в ментальные мотивы и реализуются в индивидуальных действиях. Это не застывшая структура, а перманентный процесс объективации действий и смыслов, с одной стороны, и интериоризации реифицированных институтов и значений - с другой.
Суть излагаемой антрополого-диалогической научно-исследовательской программы как раз и состоит в том, чтобы "расколдовать" (М. Вебер) или "деконструировать" (Ж. Деррида) социальный (и правовой) мир, разглядеть скрывающийся за кажущейся объективностью социальных (и правовых) институтов механизм их социального конструирования. Поэтому конституция, законодательство, органы государственной власти, правовые обычаи - не догмы, а объекты научной критики, производимой для их совершенствования, результаты нормотворчества человека, обусловленного историческим и социокультурным контекстом (оказывающим на него обратное воздействие), зафиксированного в знаково-символической форме и реализуемого в правопорядке.
С этой точки зрения, право представляет собой единство и различие, т. е. диалог уникального (конкретного, фактического взаимодействия - правоотношения, в котором существует субъективное право) и типичного, повторяющегося (объективной нормы права). Проблему соединения (и разъединения) "экспрессии" (А. Н. Уайтхед) отдельной личности и социального института, бытие которого объективно, так как проявляется в типизированных взаимодействиях (и приобретающее вследствие этого представление "естественности"), можно назвать "основным вопросом социальной философии" и, соответственно, "основным вопросом философии права", если речь идет о правовых, юридически значимых взаимодействиях. Ее решение, с диалогической точки зрения, состоит в том, что правовой институт - это определенные связи между правовыми статусами, которые реализуются в конкретных взаимодействиях персонифицированных субъектов - людей. Институт - потенциальный набор возможного поведения - существует только в реальном, фактическом поведении (хотя в каждом данном взаимодействии он реализуется не полностью).
Именно эта взаимообусловленность уникального и типичного позволяет прояснить проблему как объективности права, так и его изменчивости, вносимой "субъективным фактором". Внесение изменения в существующий правопорядок, условно говоря, включает две стадии. На первой стадии правящая элита (или референтная группа, если речь идет о формировании нового правового обычая) в соответствии с процессуальным законодательством разрабатывает и принимает новый нормативно-правовой (например) акт. Для этого должны быть некоторые причины как объективного, так и субъективного плана: должны произойти некоторые изменения в обществе, которые оцениваются элитой в качестве нежелательных, вызывающих как минимум чувство обеспокоенности. Это и побуждает предложить инновацию применительно к действующему правопорядку.
Обнаружить единственную причину формирования инновативного образца правового института в принципе невозможно. В основе такой инновативной, креативной деятельности (представители социального конструктивизма называют ее экстернализацией) лежит сложная конфигурация общественных отношений, вызывающая неудовлетворенность как у элиты, так и у широкой общественности (чаще всего элита откликается на имплицитный, неартикулированный "запрос" или "заказ" народных масс), которая предшествует реформе. Вместе с тем индивидуальные артикуляции (термин предложили Э. Лакло и Ш. Муфф) и действия никогда не бывают точными копиями сложившегося образца; они, исходя из изменяющегося контекста, постоянно видоизменяют его сперва в рамках допустимого "люфта", а затем могут трансформировать в новый институт. Эта потенциальная изменчивость любой устойчивой структуры (института) обусловлена тем, что всякий знак (следовательно, и всякий институт как совокупность знаков с семиотической точки зрения) не имеет однозначного объективного значения. Социальная практика, оперирующая знаками, переопределяет их значения как в рамках структуры, так и выходя за ее границы и создавая тем самым новую структуру. Таким образом формируется представление об объективности социальной структуры (института), ее естественности. Однако так понимаемая объективность - это исторический результат политических процессов и борьбы за гегемонию навязывания своего символического видения мира. Объективность, как утверждает Э. Лакло, - это маскировка изменчивости, сокрытие альтернативных возможностей иных значений.
В результате инновационной деятельности принимается новый нормативно-правовой акт или складывается обычай (сначала среди узкой группы его адептов). Однако принятие закона, как и формирование "локального" обычая, еще не гарантирует его превращение в действующее право, его вхождение в реальный правопорядок. Для этого требуется легитимация этого нововведения широкими народными массами - содержание второй стадии. Именно за народом остается окончательное слово в вопросе о том, будет ли отобрана историей соответствующая правовая инновация.
Предложенная концепция диалогической антропологии права, безусловно, не завершенная теория, а программа исследований правовой реальности, нуждающаяся в дальнейшей разработке.
Раздел 4. Система права в постклассическом измерении
4.1. Постановка проблемы
Все вышесказанное относительно постклассического правопонимания дает основание утверждать следующее: система права - это вся правовая реальность. Как и любое социальное явление, право (и, следовательно, система права) является феноменом, конструируемым (хотя и не по произволу) людьми, так как все, что существует в нашем мире, создано человеком. Ко всему прочему, система права исторически и социокультурно обусловлена, то есть, зависит от контекста, в котором приобретает смысл и значение.