Однако эти исходные постулаты, продолжающие традицию философии эпохи Просвещения, не могут быть приняты безоговорочно сегодня в ситуации постмодерна. Во-первых, постструктурализм недвусмысленно показал непреодолимую (против которой, собственно говоря, представители экономического анализа права и выступают) силу структуры. Можно, конечно, не соглашаться с радикальным видением господства структуры в любом акте коммуникации и даже в слове (акте номинации), но отрицать ее роль в социализации индивида невозможно, так как иначе придется признать человека tabula rasa, а каждое новое поколение заставить изобретать снова и снова все cоциальные институты. Другими словами, радикальный индивидуализм полностью отрицает роль традиции в институционализации социума, что, очевидно, противоречит здравому смыслу. В этой связи гораздо более перспективным представляется подход генетического структурализма, исповедуемый школой П. Бурдье. Сторонники этого направления утверждают, что в основе любого института лежит "первичный произвол", который может трансформироваться в социальный институт благодаря механизмам объективации, реификации и седиментации, в результате действия которых наступает "социальная амнезия" и этот первичный произвол начинает восприниматься как "естественно сложившийся", выражающий якобы объективный ход вещей (об этом уже неоднократно речь шла выше).
Не меньше возражений может встретить тезис о рациональности homo economicus. Родоначальник социологической феноменологии А. Щюц показал, что в тех сферах, в которых человек не является специалистом, он действует на основе двух основных идеализаций: "и-так-далее" (я доверяю тому, что мир, каким я его знанию, останется таким и дальше) и "я-могу-это-снова" (мои прошлые успешные поступки приведут в аналогичной ситуации к успешному результату). Одновременно при этом предполагается, что любой на моем месте в аналогичной ситуации поступит точно таким же образом. Именно эти идеализации определяют господствующие экспектации - ожидания соответствующих действий от других. Очевидно, что такое здравосмысловое поведение значительно отличается от традиционного представления о рациональности, под которым понимается расчет, основанный на научном знании. В этой связи следует заметить, что Р. Познер, как и другие сторонники экономического анализа права, несколько "смягчают" требование рациональности, выступая за "ограниченную рациональность", которая, например, не сводится к "сознательному вычислению", признавая, что "основное допущение (экономического анализа права - И.Ч.) - о рациональности человеческого поведения - представляется противоречащим опыту и наблюдениям повседневной жизни". Однако, несмотря на то, что "допущения экономической теории являются односторонними и ущербными, если рассматривать их как описания человеческого поведения, особенно поведения таких необычных экономических агентов, как судья, сторона судебного процесса, родитель, насильник и другие субъекты, поведение которых мы должны рассматривать в экономическом анализе права,/.../ абстракция является существенным элементом научного исследования, а экономика претендует на право быть наукой".
Еще одним направлением в рамках современного конституционализма можно считать социологический подход, акцентирующий внимание на "живой конституции". Его основоположником считается Ф. Лассаль, который в 1862 г. определил конституцию как "фактические отношения, силы, существующие в данном обществе". В американском конституционном праве под "живой конституцией" понимается не только документ, закрепляющий нормы права, но и группы давления, определяющие "процесс правления", его обусловленность экономическими выгодами и интересами, обычаи и традиции системы правления, а также толкование конституционных норм Верховным Судом США.
Соглашаясь со многими плодотворными идеями, высказываемыми представителями социологического подхода, заметим, что ограничивать конституцию только расстановкой политических сил и ее социальной обусловленностью - значит обеднять ее содержание. Реальная конституция (расстановка политических сил) в современных условиях неизбежно объективируется в формально закрепленных в тексте основного закона нормах конституции. Отсюда неизбежно "напряжение", противоречие между конституцией формальной и реальной. Й. Изензее, один из соавторов семитомного энциклопедического словаря-справочника по государственному праву Германии пишет: "Конституция нормативно провозглашает не реальное, а должное состояние государства.... Конституция является не отражением действительности, а образцом для нее. Норма и реальность могут вступить в противоречие.
В то же время конституционная норма и конституционная реальность связаны теснейшим образом. Реальные отношения властвования требуют правового закрепления и легитимации. Конституционные положения, претендующие на эффективность действия и нормативную силу, должны учитывать реальные обстоятельства и соответствовать им. Отсюда следует, что конституционные нормы подчиняются своего рода "принципу относительности", т. е. обусловлены и ориентированы на силы, формирующие государство и являющиеся его опорой. Между конституционной реальностью и нормой неизбежна определенная напряженность. Но она не должна переходить границы, за которыми возникает угроза эффективному действию конституционной нормы".
Изучение этой антиномии предполагает выход за рамки так трактуемого социологического подхода.
Постклассическая онтология и методология права, о которой уже речь шла выше, предлагает иные варианты трактовки конституции. Одним из них является антропологический. С точки зрения диалогической социальной антропологии права, конституция суть принципы общественного устройства данного социума, воплощенные в его правовой культуре и правопорядке. Если законодатель их адекватно отразил в основном законе - то в таком случае основной закон представляет собой юридическую форму внешнего выражения "фактической" конституции. Именно к этому, как представляется, необходимо стремиться в конституционном правотворчестве.