Соглашаясь с мнением великого философа-экономиста, тем не менее, заметим, что убеждение о "естественном" характере социальных явлений, процессов и институтов также является ошибочным или, по крайней мере, односторонним, впрочем, как и точка зрения оппонентов, утверждающих сознательность и спланированность социальных институтов. С одной стороны, любое социальное явление создается и воспроизводится конкретными людьми: отрицать это означает антропоморфизировать (приписывать человеческие качества надчеловеческим явлениями) и реифицировать и даже фетишизировать социальные институты. С другой стороны, "естественность" социальных явлений и процессов не объясняет механизма их формирования, функционирования и изменения. Более того, если полагать социальные институты результатом "естественного хода вещей" (безличностных по природе), то невозможно объяснить их историческую изменчивость, при том, что очевидно - любой социальный институт никогда не остается неизменным на протяжении некоторого промежутка времени, даже если сохраняется его изначальное название. Ко всему прочему, как справедливо утверждают сторонники постсруктурализма, тот, кто постулирует "естественность", а значит "вечность" социальных институтов, тот тем самым прикрывает свои гегемонистские устремления и стратегии. Так, Э. Лаклау утверждает, что в основе любого социального института лежит учреждающий его акт власти, который в условиях фундаментальной неразрешимости социального, состоит в предпочтении одного правила организации практик всем существующим альтернативам, ("первичный произвол" - по отношению к действующей нормативной системе), и который с помощью механизма "забывания происхождения" (у П. Бурдье - "амнезия происхождения") седиментируется, то есть, превращается в социальный институт, якобы сложившийся сам собой.
Другое дело, что действия людей, которыми конструируются социальные институты, никогда не приводят к тем результатам, которые предполагались (если они рефлексировались). Это связано как с ограниченностью знаний, так и с неизбежными "непредвиденными последствиями" (или "экстерналиями") в силу эмерждентности коллективных действий. Таким образом, социальные институты конструируются действиями конкретных людей, но отнюдь не по их произвольному усмотрению. В этом проявляется диалог действия (индивида) и структуры. Постструктуралисты справедливо утверждают подчиненность индивида, субъекта действия структурой. Это проявляется как в имманентности власти социальным отношениям, так и в хабитуальной природе подавляющего большинства человеческих действий. Власть, по мнению М. Фуко растворена в социуме (Фуко). При этом власть постструктуралистами трактуется предельно широко: речь идет, прежде всего, о символической власти, о которой много писал П. Бурдье, о власти номинации и означивания. Именно этот аспект власти навязывает человеку господствующие значения, определяющие содержание общественных отношений. Более того, именно власть с помощью механизма интерпелляции превращает человека в субъекта, в том числе, субъекта права.
Но, несмотря на обусловленность субъекта структурой, последний все же сохраняет относительную автономность, выражающуюся в свободе воли. Таким образом, в субъекте социального действия (и субъекте права, в том числе) сохраняется "человеческая персональность", связанная с индивидуальным восприятием мира, мотивами, установками и другими психическими особенностями. Поэтому дискурс - это открытая, "плавающая" структура, модифицирующаяся "артикуляционными практиками". Именно эта неустранимая "субъективность" обеспечивает новизну в процессе разработки и внесения правовой инновации в рамках правообразования.
Правовая инновация обусловлена, с одной стороны, потребностями общества в правовом регулировании соответствующих общественных отношений. Здесь очевиден момент объективной необходимости, "сопротивления вещей" (по терминологии Р. Харре и Б. Латура) волюнтаризму конструктивистского произвола. Так, изменения в экономике порождают объективную потребность в изменении гражданского законодательства, трансформации в политике - в конституционном, а динамика демографической ситуации - в законодательстве социального обеспечения. Однако внешние факторы (экономика, политика, демография и т.д.) не действуют прямо и непосредственно на правовую систему. Более того, экономика, политика и т.д. сами по себе не действуют: в социальном мире действуют только люди. Такого рода высказывания - не что иное, как антропоморфизм. Ко всему прочему внешний фактор может стать действующим мотивом человека (людей) только интериоризируясь в психике. То есть, причина совершения действия - это внутренний побудительный мотив, соотносимый с объективными возможностями его совершения.
Отсюда вытекает важный вывод: внешние факторы должны быть восприняты как социальная (правовая, юридическая) проблема. Этот вопрос подробно анализируется "школой П. Бурдье". Проблема - это не просто дисфункция, но ее признание и легитимация. Проблема приобретает социальное значение в современных условиях благодаря деятельности средств массовой информации.
Субъектами правовой инновации - ее разработчиками и "реализаторами" - являются правящая элита, референтная группа и широкие народные массы. При этом процесс правообразования, включает, условно говоря, две стадии. На первой стадии формулируется социальная (юридическая) проблема, вырабатываются альтернативы ее решения, производится выбор одной из них, который закрепляется в соответствующей форме внешнего выражения норм права. Тем самым осуществляется трансформация внешнего стимула (экономических, политических и т.д. факторов) в предполагаемый образец юридически значимого поведения, а мера свободы, всегда присутствующая при принятии решения, превращается в необходимость или желательность реализации принятого решения.
Селекция того или иного образца формы права обусловлена множеством социальных факторов: экономической или политической ситуацией в стране и в мире (точнее - той или иной оценкой ситуации, представлением о ситуации), расстановкой политических сил в данный момент, том числе, спецификой элиты данного общества, особенностями культуры социума, предыдущим (историческим) опытом и т.п. Выделить наиболее значимые факторы из числа этого, очевидно, неполного списка в принципе невозможно, так как любой социальный и не только социальный (например, экологический, природный) фактор оказывает влияние на данный процесс. Поэтому можно констатировать, что правовая селекция всегда включает элемент случайности, хотя зачастую ее можно более или менее верно предсказать. Правящая элита зачастую направляется "неправящей" элитой (по терминологии Г. Моски), которая подсказывает тем, кто находится у власти наиболее перспективный (с их точи зрения) вариант правовой инновации, готовит решение (по крайней мере - детализирует его и придает ему юридическую форму) и осуществляет пропагандистскую кампанию в его поддержку.
Несколько иначе осуществляется правообразование правовых обычаев. Тут инициатива принадлежит референтной группе - "социально значимому другому", выступающей экспертом, авторитетом для широких народных масс. Действительно, найти "автора" правового обычая практически невозможно, хотя всегда был кто-то первый, кто стал практиковать новое правило поведения. Здесь важно то, что это правило поведения со временем становится распространенным, многократно используемым и положительно оцениваемым среди более или менее значимой части населения. Происходит это, как представляется, на "пересечении" его (правила поведения) функциональной значимости и авторитетности субъекта, его практикующего (как правило, социальной группы).