Именно такой подход, акцентирующий внимание на нормативности фактичного, дал толчок развитию феноменологии права и, будучи переосмысленным в связи с трансформацией картины мира во второй половине XX в., способствовал формированию постклассического правопонимания, в том числе, применительно к проблеме источника права.
Одним из вариантов постклассической трактовки источника права является позиция А.В. Полякова. "В коммуникативной теории права ... правом являются не столько сами нормы, сколько та коммуникативная целостность, интенциональным и смысловым ядром которой выступают субъективные права, а необходимыми коррелятами правовые обязанности. Интерсубъективная деятельность членов общества, в ходе которой реализуются различные жизненные потребности, типизируясь и институционализируясь, создает разнообразные формы объективированных правовых текстов. Правовые тексты, получившие социальную легитимацию (ставшие нормативными фактами), интерпретируются как социально значимые и обязательные для исполнения правила поведения (нормы) общего или индивидуального значения. Нормы являются основаниями прав и обязанностей, или другими словами, нормативными основаниями должного, конституирующими право, которым обладает субъект. Следовательно, коммуникативная теория права дает основания различать такие понятия как текстуальный и внетекстуальный источник права.
Под внетекстуальным источником права следует понимать саму интерсубъективную деятельность членов общества, в ходе которой реализуются разнообразные человеческие потребности. Именно совместная деятельность "порождает" феномен права. Типичное и значимое в этой деятельности, основанное на ценностных аспектах как материальной, так и духовной культуры, через обыкновения, волевое императивное установление или договор объективируется в форме первичного правового текста.
Правовой текст сам является сложной системой, и в нем, помимо прочего, следует различать знаковую форму (означающее) и содержание (означаемое). Текст получит правовое значение только тогда, когда он будет интерпретирован социальным субъектом (обществом) как содержащий в себе определенную норму (правило поведения), конституирующую чьи-либо субъективные права и обязанности и тем самым определяющую коммуникативное правовое поведение членов общества.
Наличие такого побудительного первичного правового текста запускает механизм правовой коммуникации и "порождает" право. Таким образом, текстуальным источником права будут являться форма и содержание правового текста, которые никогда буквально не совпадают с формой и содержанием правовой нормы...
В свою очередь нормы права (общие и индивидуальные) будут являться источниками прав и обязанностей у конкретных субъектов".
Сущность права, с точки зрения диалого-антропологической парадигмы, разрабатываемой автором, которую, как представляется, можно отнести к числу постклассических - это его обусловленность культурой данного социума и его "генеральная" функция - обеспечение целостности, нормального воспроизводства общества.
Исходя из заявленной теоретико-методологической посылки, основное внимание при характеристике источника права необходимо сосредоточить на его социокультурной обусловленности в механизме функционирования - процессе правообразования. Это обусловлено тем, что сущность любого явления представляет собой его назначение в метасистеме (качество, обусловленное целым - по Гегелю). Такой "метасистемой" для источника права, если исходить из постклассического правопонимания, выступает процесс (или механизм) правообразования, обусловленный, в свою очередь, обществом, его потребностями в правовом опосредовании тех или иных общественных отношений.
Представляется целесообразным начать анализ источника права с его лингвистического аспекта. Лингвистический "поворот", сыгравший важную роль в формировании постклассического науковедения, акцентирует внимание на повседневном употреблении тех или иных слов в процессе восприятия, интерпретации и структурирования мира. Признавая существенную роль внеязыковой социальной реальности, тем не менее, нельзя не признать, что последняя определяется языком (речью), шире - знаково-символическими формами, опосредующими любое социальное явление и наделяющее его индивидуальным смыслом и интерсубъективным значением, что, собственно говоря, и обусловливает специфику социального. Поэтому социальная наука является рефлексией над словоупотреблением, прежде всего, обыденным опосредующим общественные отношения.
В обыденно словоупотреблении, фиксируемом в толковых словарях, термин "источник" определяется как: а) "то, из чего берется, черпается что-либо; то, что дает начало чему-либо, служит основой для чего-либо"; б) "письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование" и в) "исходные место или позиция, служащие основой для развития чего-либо".
Таким образом, источник права - это то, откуда право проистекает, исток права. Поскольку сущность любого социального явления определяется контекстуально, постольку принципиально важно рассмотреть источник права в механизме правообразования, выступающего его процессуальным контекстом.
Механизм правообразования схематично может быть представлен следующим образом: исходная правовая инновация и последующая его объективация во внешней форме, воспроизводимая многократно повторяющимися юридически значимыми действиями конкретных людей - носителей статуса субъектов права.
Итак, источник права представляет собой правовую инновацию, разрабатываемую и вносимую в правовую систему данного социума, тот "первичный произвол", который, по мнению П. Бурдье, ссылающегося на авторитет Б. Паскаля, лежит в основе всякого закона. Возникает вопрос: как это происходит? Является ли разработка и внесение правовой инновации естественным ходом вещей" или рационально планируемой деятельностью? Можно привести множество аргументов и цитат, подтверждающих как одну, так и другую точку зрения. Так, по мнению Ф.А. фон Хайека, "картезианский рационализм", исходящий из веры во всемогущество человеческого разума, способного спроектировать идеальные социальные институты, глубоко ошибочен и означает, в сущности, возврат к "примитивным антропоморфным способам мышления", "возрождающему склонность приписывать происхождение всех институтов культуры изобретению или замыслу". "Утверждение о том, что эффективность наших действий исключительно или преимущественно обязана знанию, которое может быть выражено словами и, таким образом, может стать явной посылкой силлогизма, попросту ошибочно. Многие общественные институты, представляющие собой необходимое условие успешного достижения сознательных целей, по сути дела, являются результатом обычаев, привычек или установившихся практик, которые не были изобретены и соблюдаются без преследования какой-либо цели".