В-третьих, использование проверенной практикой юридической техники не является гарантией от ошибок. Как бы высоко ни оценивали люди свою научно-теоретическую осведомленность, пишет Л. И. Спиридонов, они до сих пор пользуются, по существу, одним методом, который получил название "метода проб и ошибок". При этом, как остроумно замечают Ю. Д. Блувштейн и А. В. Добрынин, "число ошибок очень близко к числу проб, что свидетельствует о крайней ненадежности этого метода". О том, насколько может быть пагубной самонадеянность научного управления обществом, блестяще писал Ф. А. фон Хайек. Социальная жизнь, по мнению известного английского историка Е. П. Томпсона, представляет собой "неуправляемую человеческую практику". Другими словами, люди ведут себя целеустремленно и осознанно, но не могут предвидеть результаты собственной деятельности или управлять ими. Все это говорит о том, что человеческая рациональность, в том числе формальная (процессуальная, коммуникативная, дискурсивная и т. п.) всегда является ограниченной.
Эти и другие критические размышления в рамках формирующейся постклассической философии приводят к пересмотру фундаментальных постулатов, воспринимаемых в качестве аксиом и одновременно ценностей общества эпохи модерна, во многом справедливо отражают реальные проблемы и самым непосредственным образом относятся к праву, а также теории права индустриального общества. К ним следует отнести прежде всего постулат законосообразности, а потому стабильности, объективности, познаваемости и однозначной объяснимости социального мира (и правовой его составляющей), базирующийся на бинарном архетипе оппозиций "материальное - идеальное", "сущее - должное", "рациональное - иррациональное", "знак - означаемое", "положительное - отрицательное" (выражающее однозначность моральных оценок "добро - зло") и т. д., которые выражают именно бинарную оппозицию, т. е. принцип "или - или".
Критическая рефлексия постклассического правопонимания акцентирует внимание на том, что право эпохи модерна, закрепляя его конститутивные основы, ответственно за те глобальные проблемы, к которым привел безудержный рост индустриализации (или, что то же самое, модернизации). Отсюда неизбежно вытекает критическое отношение к рациональности права - к представлению о том, что право по своей природе разумно, т. е. соответствует "природе вещей", природе человека, формальной логике (следовательно, является внутренне непротиворечивой, замкнутой, самодостаточной системой) или представляет собой инструмент достижения всеобщего блага. Изменение типа рациональности вынуждает пересмотреть отношение и к рациональности права.
Рациональность (онтологическая и гносеологическая законообразность) права провозглашает стабильность, объективность, одномерность и универсальность права - главные, как представляется, характеристики правопонимания эпохи модерна.
Проблематичность, неадекватность классической рациональности права вытекает из основных посылок фундаменталистской теории права эпохи модерна. Последняя может быть названа фундаменталистской потому, что она претендует на "метанарративность" - описание всей правовой реальности целиком и объяснение ее единственно возможным (правильным, истинным) способом. Специфика западной юридической науки, по мнению Р. Познера, состоит в том, что право объявляется объективным, "существующим независимо от мира фактов", обособленно от политических органов, правительства, сохраняемым профессиональной кастой юристов явлением. Отсюда, по его мнению, вытекают три основных постулата, на которых зиждется ортодоксальная точка зрения юристов Запада: право есть разум; это особый вид разума ("искусственно сотворенный"), а не просто здравый смысл; только юристы (лица, специально тренированные и практикующие право) знают его сущность.
Подвергая сомнению "фундаменталистскую" юридическую теорию, якобы способную постичь объективную истину, Р. Познер достаточно справедливо отмечает ограниченность использования юристами логики. Поиск, оценка фактов в основном не являются логическим процессом, утверждает он. Судья, как правило, предпочитает держаться давно действующей нормы права, несмотря даже на ее противоречие со справедливостью. Еще менее применима логика к изменению правовой системы, принципиально отличающейся от исправления ошибок в силлогизме. "Логика, как и математика, охватывает отношения между идеями, а не соотносимость с фактами", - пишет он. Более того, "показать, что мнение нелогично, еще не значит показать, что оно неверно". Крупнейший французский социолог П. Бурдье также отказывает логике в верном, "истинном" описании и тем более объяснении практик: "За практикой следует признать особую, нелогическую логику, дабы не требовать от нее больше логики, чем она способна дать, неизбежно принуждая ее говорить несвязности либо навязывая ей искусственную связность".
Показав ограниченность применения в праве формально-научных методов, Р. Познер доказывает, что основным методом, используемым в правовой практике, является "практическое мышление". Последнее включает в себя "анекдоты, самоанализ, воображение, здравый смысл, сопереживание, приписывание мотивов, авторитет говорящего, метафоры, аналогии, обычаи, память, интуицию, ожидание регулярностей". Заметим, что Р. Познер не первооткрыватель "нелогичности" юридического мышления и практики. Еще в 1930-е гг. к этому же выводу пришли представители школы "правового реализма" США. В частности, Д. Фрэнк утверждал, что судья принимает решение опираясь на подсознательно сложившийся у него образ сторон - участников в деле. Поэтому куда как большую роль, нежели логика, имеют в этом деле такие иррациональные факторы, как индивидуальные и общественные стереотипы мышления, предубеждения, господствующая мораль и т. п.