Спецификой публичного права является, во-первых, его эволюция из естественно складывающейся публичной сферы общества, призванной принимать решения в интересах всего социума. Появление группы людей, профессионально занимающихся управлением - свидетельство ее обособления. С формированием раннего государства оправданно вести речь о постепенном складывании публичного права как относительно самостоятельной общности права. Именно обособленность данной сферы общества приводит (параллельно) к формированию такого субъекта права, как государство в лице государственных органов (государственных служащих) и к самостоятельности обязывающих норм права. Отсюда вытекает специфика метода и конкретизирующего его режима публично-правового регулирования управленческих общественных отношений, призванных стимулировать дисциплину уменьшением, насколько это возможно, произвола, как государственных служащих, так и граждан в этой сфере.
Во-вторых, особенностью публичного права выступает единство прав и обязанностей субъектов властных правоотношений. У государственных служащих и граждан в публично-правовой сфере права и обязанности в принципе совпадают и представляют собой именно обязанности, т которых, в отличие от субъективных прав, нельзя отказаться. Использование в законодательных формулировках второго лица глагола (например, "устанавливает", "назначает", "утверждает" и т.д.) означает, что это именно обязанности как компетенция, одновременно выступающие запретами для всех остальных субъектов публично-правовых отношений (всем остальным, кроме уполномоченно-обязанного, запрещается "устанавливать", "назначать", "утверждать" и т.д.).
В общем и целом можно согласиться с В.А. Беловым, по мнению которого "нет и не может быть такого, чтобы все было разрешено и чтобы существовали только права - неизбежны и запреты и обязанности.... Вопрос классической литературы: стоит ли благоденствие всего мира слез невинного ребенка? - не может быть разрешен универсальным образом ни в одну, ни в другую сторону. Тем паче его разрешение - ставить во главу угла или общее благо, или частный интерес - никак не может быть общим руководством для государственной политики".
Подводя итог вышеизложенному, следует констатировать, что в условиях постсовременности, когда возрастает объем социального конструктивизма, в том числе, и в правовой реальности, критерии выделения отраслей права и даже общностей права релятивизируются. Практически невозможно логически обосновать выделение, например, земельного или финансового права как отраслей права, а тем более определить статус таких образований, как контрактное, медицинское, образовательное право и т.д. Одновременно границы частной, публичной и запретительной сфер общества и правовой реальности постоянно изменяются, в том числе, после социально-политических, экономических или демографических событий: сужается частная сфера и расширяется запретительная в связи с ростом террористических угроз, однако частная сфера расширяется в связи с увеличением влияния транснациональных корпораций, экономической глобализации. Публичная сфера "расширяется" за счет увеличения регистрационных процедур и, например, необходимости государственного регулирования демографической политики. Примеры такого рода изменений, происходящих на наших глазах, можно и дальше множить; однако более важно выявить механизм, с помощью которого все это происходит. Он, как представляется, во многом обусловлен особенностями правопорядка и правовой культуры как элементов (аспектов) системы права.
4.5. Правопорядок как элемент (аспект) системы права
Система права, в конечном счете, воспроизводится в действиях конкретных индивидов, образующих правопорядок. Под правопорядком традиционно понимается состояние общества, урегулированное нормами права. При том типе правопонимания, который излагается в настоящей работе, правопорядок является динамической характеристикой системы права. Правопорядок, с другой стороны, теснейшим образом связан с законностью, и выступает завершающим этапом режима законности, то есть реализацией права в правомерном поведении. Основанием правопорядка являются нормы права, а содержанием - правомерное поведение, возникающее на основе информационного, прежде всего, действия юридических норм в обществе.
В свете излагаемого диалого-социологического, антропологического подхода, исповедуемого автором, наиболее важным представляется определить механизм воспроизводства правопорядка, а также возможность его измерения.
Правопорядок как предпосылка, сам процесс правового воздействия на общественные отношения и результат такого воздействия с этих антрополого-социологических позиций начинается с элементарного акта экстернализации - проявления активности человека как такового. В результате производится изменение в окружающем мире, а внешняя активность человека объективируется в какой-либо форме. Таким образом, продукт человеческой активности отрывается от своего создателя и может стать общезначимым всеобщим достоянием. И экстернализация, и объективация могут быть юридически значимыми, если отвечают критерию общезначимости и общобязательности, то есть объективно служат целостности социума.
В большинстве случаев экстернализация и, соответственно, объективация, протекают в форме традиции, когда воспроизводится какой-либо образец поведения (в данном случае - правового поведения, то есть воспроизводится - транслируется норма права). Однако достаточно часто встречается и такая форма, как инновация, когда либо от субъекта исходит предложение по изменению существующего положения дел, либо он сам (в допускаемых рамках) совершает действия, не согласующиеся с общепринятыми, то есть демонстрирует своим поведением новый способ поведения. При определенных условиях это нововведение может стать новой нормой права, то есть происходит изменение правопорядка. Рассмотрим подробнее механизм такого рода изменений, дополняя изложенную выше концепцию источника права.
Прежде всего, необходимо выяснить, кто является субъектом инновации. Проблема заключается в том, что, в принципе, это может быть любой человек, но не факт, что его предложение действительно станет новой нормой права. Даже если таким субъектом будет глава государства, это не означает, что большинство населения "с радостью" воспримет его инновационный указ и сразу бросится его исполнять (соблюдать, использовать). Очень часто многие разумные (по мнению представителей государственной власти) проекты остаются нереализованными вследствие нежелания населения (обвиняемого в косности и тому подобных "пороках") им следовать.
Как автор проекта, так и (как не парадоксально это прозвучит) реципиент, то есть адресат - широкие народные массы. Поэтому воспроизводство правопорядка включает в себя две стадии или два уровня. Первая стадия - выработка, условно говоря, "проекта закона" - предложения нового варианта поведения. Причем такое предложение может исходить как "сверху", так и "снизу", как от представителей государственной власти (вместе с рабочей группой, в которую входят эксперты-ученые или практики) при внесении законопроекта в законодательный орган государственной власти, так и от референтной группы (личности), не связанной с государственной властью, когда "вдруг" появляется новый обычай, ритуал, обыденный способ поведения. Внесение инновационного проекта "сверху" гораздо более привычно и само по себе достаточно подробно разработано в литературе. Гораздо менее исследован механизм формирования инновации "снизу". Действительно, как возникает новый обычай, новый способ поведения? В качестве аналогии можно задать вопрос: как возникает новое словоупотребление?