Илья Честнов - Постклассическая теория права. Монография стр 101.

Шрифт
Фон

К дискурсивному обоснованию нормы права примыкает ее обоснование с позиций теории юридической аргументации. По мнению А.С. Александрова, воспроизводящего позицию X. Перельмана, обоснование нормы права производится в судебном судопроизводстве с помощью приведения убедительных аргументов. "Грамматическая форма играет большую (и, как уже указывалось, по большей части - неосознаваемую) роль в различении правового/неправового при интерпретации текста закона. А что есть "критерий правового"? Это то, что аудитория считает правовым, справедливым. Если реальное право - это смысл текста закона, актуализированный судебным дискурсом, то грамматика должна лежать в основании судебного доказывывания". "Нет ничего в суде, кроме текста. Текстовое поле замыкает всю юридико-познавательную ситуацию. Поскольку возможно неограниченное количество интерпретаций текста, постольку мы не можем утверждать, что одна из них является единственно правильной. Привилегию на подобного рода "объективизацию" смысла, прочтения или мнения дает только власть прекратить судебную речь, спор. Истина - равнозначна принятому за истинное в судебном решении. В этом состоит значение правовой презумпции об истине судебного приговора, вступившего в законную силу. Путь к судебной истине "заказан" языком, поскольку языковая картина мира судьи, оценивающего судебные доказательства, есть не что иное, как набор риторических фигур". И далее: "Концепция "судебной истины" (истины формальной, юридической) имеет своим персонажем судебного оратора, аргумементатора. Образ его действий - устная речь. Говорящего оратора и его аудиторию объединяет пространство языка. Это есть языковый мир суда - текстовое пространство правового. Таким образом, в суде не устанавливают посредством языка истину некоей реальности (существующей вне и помимо речи), но, скорее применяют в определенном порядке речевые техники, и, приемы конструирования таковой из словесной массы. Практика судоговорения (а, в общем-то, язык) конституируют судебную истину - то, что мы склонны признавать истинным (наиболее вероятным, не вызывающим разумных сомнений, правдоподобным) в данное время, в данном месте речевой коммуникации. Судебная истина есть продукт судебного дискурса, языка уголовного судопроизводства". Однако проблема произвольности нормы права в таком случае не снимается.

Практическое обоснование нормы права предполагает соотнесение ее с практиками, в которых норма права реализуется и с социальными представлениями о ней конкретных людей - как правоприменителей, так и тех, кто реализует ее в простых формах (соблюдения, исполнения и использования). В таком случае можно утверждать, что практическое обоснование нормы права производится через экспликацию ее эффективности и легитимности.

Проблема эффективности нормы права (как и права в целом) - одни из актуальнейших в современной юридической науке. В классической теории права (не только в позитивистской) со времен И. Канта в целях противостояния ригоризму и (сегодня) релятивизму постулируется, как уже отмечалось выше, автономия права. При этом обоснование автономии права опять-таки производится аксиоматически или априорно - право (якобы) обосновывается само собой. Так, по мнению Д. Раза, правила могут быть обоснованы содержательно независимыми суждениями, которые обусловлены способом своего происхождения и независимы от действительности правил, устанавливающих такой способ происхождения. Обоснование правила не является обоснованием для совершения действия, которое требуется этим правилом. Таким образом, обоснование правила не связано с желательностью любого требуемого данным правилом действия, а вытекает, в конечном счете, из веры людей в обязательность соответствующего правила, которая зиждется на легитимности государственного органа, уполномоченного эти правила формулировать. Тем самым ставится под сомнение функциональность и эффективность норм права. Близкую мысль высказывал в свое время Ф. Хайек, утверждая, что нормы права не выдумываются, но создаются спонтанно, в ходе селекции проб и ошибок, а большинство людей не сознают, что соблюдают, исполняют или используют нормы права. Поэтому нет единственной причины именно такой формулировки нормы права, а оправдать можно только норму, а не ее применение. Суть закона, по его мнению, не эффективность, а уважение. Поэтому деструктивным является утверждение, что норма права приемлема, если она полезна.

Безусловно, эта серьезнейшая для юриспруденции проблема, вытекающая из знаменитого парадокса следования правилу Л. Витгенштейна, требует отдельного специального рассмотрения. В любом случае получается, что само правило (норма права) не является функциональной. Действительно, четко, однозначно определить цель, назначение отдельной нормы права практически невозможно, т.к. нормы права взаимодополняют друг друга. Благодаря их взаимодействию (например, регулятивных и охранительных норм) обеспечивается эмерджентный эффект системы права. Ко всему прочему формальность норм права не имеет прямой референции - связи с обозначаемым предметом (общественными отношениями). Это вытекает из считающегося доказанным в структурализме и постструктурализме произвольности (относительной) знака и означаемого, а также референта. Однако это не исключает функциональности права как такового.

Постклассическое науковедение выявило и другие проблемы эффективности права, вытекающие из проблематизации эффективности человеческой деятельности.

Во-первых, конечный результат правового (проявляющегося чаще всего как законодательного) воздействия, как и всякое социальное явление, является амбивалентным. Считать его положительным или отрицательным невозможно, так как одно всегда содержит другое и наоборот. Все дело в точке зрения, в системе координат, в которой оценивается этот результат: если правовая инновация, например, в области гражданского права, приводит к росту экономической активности, то она же, как правило, приводит к возрастанию экономической преступности; изменение социальной политики (которое невозможно без реформ законодательства социального обеспечения) может привести к увеличению деторождаемости, то есть положительному изменению демографической ситуации в стране, однако это же будет способствовать увеличению преступности, динамика которой четко коррелирует с ростом населения. Эта проблема дополняется непредвиденными и нежелательными последствиями (экстерналиями), которые сопровождают любое благое (считающееся таковым) начинание.

Ваша оценка очень важна

0
Шрифт
Фон

Помогите Вашим друзьям узнать о библиотеке