Главным инструментом разрешения противоречия, которое содержится в понятии правовой действительности в узком смысле, выступает основная норма". Основная норма с точки зрения аналитической юриспруденции обеспечивает переход от фактически установленного права (конституции) к необходимости следования ему (ей), чем разрешается "парадокс Юма). Однако неразрешимой остается проблема логического обоснования самой основной нормы, ведущая к "регрессии в дурную бесконечность". Отсюда аксиоматичность (недоказуемость в данной системе) и полная содержательная нейтральность основной нормы по Г. Кельзену. Более последователен в этом вопросе Г. Харт. По его мнению, утверждение, что правило признания существует, "может быть только внешним утверждением факта. Ибо, в то время как подчиненное правило системы может быть действительным и в этом смысле "существовать" даже если все его игнорируют, правило признания существует только в сложной, но обычно согласованной деятельности судов, официальных и частных лиц по выявлению права через обращение к некоторым критериям. Его существование - это вопрос факта". Тем самым, правило признания, выполняющее ту же функцию. Что и основная норма Г. Кельзена, соотносится с юридической практикой. Однако открытым остается вопрос о том, как и кем оно вырабатывается. В связи с изложенным стоит согласиться с точкой зрения Р. Алекси: "Основная норма, речь о которой здесь идет, считается только основной нормой права. В качестве основной нормы права она действительно не может быть обоснована посредством какой-либо другой нормы права. Однако это не исключает ее обоснования посредством норм или нормативных точек зрения иного вида, например, посредством моральных норм или соображений целесообразности".
Дискурсивное обоснование производится через систему принципов, правил и форм общего практического дискурса, процессуальное ядро которой составляют правила, гарантирующие свободу и равенство в дискурсе, предоставляя всем право участвовать в нем и право задавать вопросы, а также отстаивать любые точки зрения. Одним из первых эту точку зрения сформулировал применительно к нормам морали К.-О. Апель на основе концепции трансцендентальной прагматики. Ю. Хабермас, продолживший и развивший исходные положения дискурсивной теории нормативности, утверждает: "Нормы только тогда имеют значение, когда они находят (или могут найти) согласие всех заинтересованных участников практического дискурса". "Каждая значимая норма должна удовлетворять условию, что следствия и действия, которые предварительно возникают из всеобщего следования им ради удовлетворения интересов каждого отдельного индивида, могут быть без принуждения признаны всеми заинтересованными лицами".
Эти идеи конкретизирует применительно к правовому дискурсу и юридической аргументации Р. Алекси в работе "Юридическая аргументация как рациональный дискурс". "Практический дискурс рационален, если в нем выполняются условия рационального практического аргументирования. Если эти условия выполняются, то результат дискурса верен. Следовательно, теория дискурса - это процессуальная теория практической правильности.
Условия рациональности процедуры дискурса можно свести в систему правил дискурса. Практический разум можно определить, как способность принимать практические решения на основании системы этих правил.
Правила дискурса можно классифицировать многочисленными способами. Здесь целесообразно разделить их на две группы: на правила, которые касаются непосредственно структуры аргументов, и правила, которые являются непосредственным предметом процедуры дискурса.
К правилам первой группы (к правилам, которые касаются непосредственно структуры аргументов) причисляют, например, требование отсутствия противоречий, универсализации сточки зрения согласованного использования применяемых способов оценки, требование терминологически- языковой ясности, истинности применяемых эмпирических предпосылок, дедуктивной полноты аргументов, принятия во внимание последствий, взвешенности решений, принятия ролевого обмена и анализа возникновения моральных убеждений./.../
...вторая группа правил не носит монологический характер. Ее основной задачей является обеспечение беспристрастности практической аргументации. Служащие этой цели правила можно назвать "специфическими правилами дискурса". Главные из них гласят:
1. Каждый, кто может говорить, может принимать участие в дискурсе
2. Каждый может поставить под сомнение любое утверждение.
(b) Каждый может ввести любое утверждение в дискурс.
(c) Каждый может выражать свои взгляды, желания и потребности.
3. Ни одному из ораторов нельзя препятствовать реализовывать его права, закрепленные в пунктах (1) и (2), никаким давлением, в рамках или за пределами дискурса.
Эти правила гарантируют права каждого из тех, кто принимает участие в дискурсе, а также свободу и равенство в рамках дискурса. Они служат выражением универсального характера теории дискурса. Здесь невозможно привести какое-либо обоснование этих правил. Но все же можно указать на то, что им соответствуют основные принципы демократического конституционного государства, а именно свобода и равенство.
Центральная проблема теории дискурса состоит в том, что ее система правил не предоставляет никакого метода, который позволил бы конечным числом операций достигать всегда точно определенного результата". Кроме того, "дискурс - это не процедура, которая всегда приводит к единственному правильному ответу. Безусловно, дискурсивной теорией выдвигаются определенные нормативные требования. Правила дискурса выражают ценности свободы и равенства. Это служит базисом для обоснования прав человека. Поэтому права человека могут считаться дискурсивно необходимыми. Это подразумевает то, что отрицание прав человека дискурсивно невозможно. Тем не менее наряду с дискурсивной необходимостью и дискурсивной невозможностью существует широкое разнообразие того, что просто дискурсивно возможно. Суждение просто дискурсивно возможно, когда отдельный человек может обосновать это суждение, не нарушая какого-либо правила или принципа дискурса, тогда как другой человек в то же время может сделать то же самое относительно противоречащего данному положению суждения. В таком случае несовместимые суждения обусловлены основаниями. Поэтому разногласие является, как выразился Джон Роулз, "разумным разногласием". Можно назвать это "проблемой практического познания"".