Более последовательными представляются рассуждения К.И. Скловского, изложенные в его фундаментальном труде "Собственность в гражданском праве". "По самым распространенным представлениям, - пишет известный адвокат - цивилист - разделяемым и юристами, право - воплощение рациональности. Это убеждение редко ставится под сомнение и еще реже подвергается проверке, возможные методы которой, впрочем, сами по себе в этом случае неясны. Громадное значение сохраняет система представлений, ориентированных на отыскание где-то существующей абсолютной истины посредством убедительных, но на самом деле таинственных манипуляций. Скорее всего, это незримо и неявно господствующий миф гностицизма...". Это связано, по его мнению, с тем, что логика не играет в праве той роли, которая ей приписывается. Так, "наиболее стабильная из известных новейшей истории правовых систем (англо-саксонская - И.Ч.), которая даже внешне имеет вид могучего, полного сил организма, очень мало зависимого от воли людей, по-видимому, не позволяет рациональности слишком глубоко внедряться в свои основы, в то же время весьма интенсивно используя ее для подсобных целей. На самом деле, как сейчас уже признано, между современным прецедентным и статутным правом нет столь глубоких различий, как это может показаться. Поэтому и нет оснований полагать, что созданное законодателем право в противоположность прецедентному - царство рациональности, вполне описанное некоторым, пусть даже большим, количеством логических операций".
Одна из главных проблем современной юриспруденции, по его мнению, сводится к тому, что "невыразимость наиболее важных понятий затрудняет строение силлогизма, в основе которого должно лежать, как известно, тождество (нетождество), что технически чаще всего имеет форму спора об ином названии того же, а в условиях изначальной неопределенности основных понятий это обычно не очевидно и приводит к мукам отождествления, когда "жестокий закон тождеств и различий бесконечно издевается над знаками и подобиями"; эти несовпадения в большинстве случаев и составляют истинный источник юридических трудностей. ... Все это позволяет понять, что банальная ситуация юридических разногласий - не плод недоразумений, но форма бытия юриспруденции".
Поэтому чтобы доказать рациональность права, необходимо показать, что право в общем и целом соответствует разуму (то есть право олицетворяет разум). А это, в свою очередь, предполагает, что право создается и функционирует сознательно, в соответствии с законами разума.
На мой взгляд право, как и все остальные социальные институты, - результат селективной эволюции культуры. Развитие человечества вообще, так и в правовой сфере, поливариантно вследствие отягощенности свободой. Поэтому как у отдельного человека, так и общества всегда есть несколько вариантов развития (движения). Однако это развитие может реализовать только одну альтернативу. Отсюда вытекает принципиальная важность механизма селекции (отбора) из нескольких альтернатив какой-либо одной - один из главных элементов процесса воспроизводства права (политико-правовой сферы). В этом механизме (процессе) представляется возможным выделить две основные стадии: предложение инновационного проекта (нового обычая, законодательного акта и т.п.) и легитимация, то есть признание населением, когда внешнее правило поведения распространяется, получает поддержку и становится элементом фактического правопорядка. Первая стадия в современных условиях, как правило, содержит черты сознательной(рациональной) деятельности при подготовке законопроекта (оговорка "как правило" относится как к возможности "случайного" формирования того или иного варианта поведения, которое, при определенных условиях, может стать обычаем, законом, прецедентом, а также к влиянию политической конъюнктуры, например, "зрительского" эффекта). На второй же стадии главная роль отводится не деятельности референтной группы или других "идеологов", ответственных за распространение нового правила поведения в массах, а механизмам восприятия (подражания, внушения и т.п.) из числа феноменов массовой психологии.
Именно за массами (широкими слоями населения) последнее слово в решении того, станет ли обычай, закон, прецедент фактической нормой, реально осуществляемой в массовом поведении, или останется на бумаге. Принятие закона и даже его исполнение органами государственной власти еще не означает, что этот акт стал "живым" правом. Если население будет всячески избегать соблюдения, исполнения или, тем более, использования какого-либо правила поведения, то все попытки навязать его силой будут обречены на неудачу. Напомню, что любая власть, в том числе облеченная в форму права, основывается именно на признании ее населением. Талейран как-то сказал Наполеону: "Штыки, государь, годятся для всего, но вот сидеть на них нельзя". Такие коллективные действия, массовые процессы, как следует из работ Д. Тарда, Г. Лебона, С. Московичи и других социальных психологов, не отвечают критериям классической рациональности.
Можно привести множество ссылок на работы философов и историков (например, С.Л. Франка, Л.П. Карсавина, X. Ортеги-и-Гассета, Ф. Хайека, К.Поппера и др.), можно дополнить их утверждениями психоаналитиков (особенно К.Юнга), гештальт-психологов и разработчиков теории установки (аттитюда) чтобы обосновать вывод: поведение человека и человечества не может быть признано, рациональным (повторим еще раз - с точки зрения классического рационализма), а значит и право как механизм воспроизводства общеобязательных норм поведения, включающий их образование, фиксацию, трансляцию и реализацию не является рациональным феноменом. Близкую мысль развивает в своих последних работах, объединенных одним названием "Метафизика власти и закона" И.А. Иваев. Он пишет: "Предполагаемые цели и смысл нормы на стадии ее применения часто полностью изменяют свои первоначальные качества. Норма и правоприменение расходятся между собой категорически. Причина заключается не в дефектах исполнения права (или не только в них), но в некоей онтологической сущности права, когда в результате действия многообразных факторов право изменяет свою направленность. Иррациональные элементы укоренены в самом существе и структуре права, норме и правоприменении. /.../В своем исследовании автор попытался подойти к самым глубинным истокам закона: в недрах мифа и бессознательного лежат те пласты правовой реальности, которые могут так никогда и не выйти на поверхность правового сознания, но которые оказывают на него решающее влияние. Колоссальным ресурсом, порождающим закон, является область священного и религиозного. Разорвать связь этих факторов с правовыми явлениями невозможно, так же как и абстрагировать право от всех сфер культуры, не опасаясь превратить его в мертвую схему. На наш взгляд, само исследование проблемы может осуществляться только на грани взаимодействия рационального анализа и иррациональной по сути интуиции".