Позитивное право – это эффективное, действующие право. По сути, это одно из самых каверзных положений позитивизма. В то время как позитивисты в целом отождествляют позитвиное право формально законным, "валидным" правом, время от времени в позитивистких компендиумах деляются замечания, что только эффективная норма – действующее право. Противоречие, как говорится, на лицо. Впрочем, в руссом переводе, оно не так бросается вглаза, ведь русскими кальками понятий " valid " и " efficient " являются слова "действующий" и "действенный", разницу медлу которыми, на первый взгляд, трудно выявить. В юридическом языке эти понятия далеко не равнозначны, поэтому для понимания различий необходимо обратиться к исследованию языка права.
Польский философ права Ежи Врублевски первым выделил три значения понятия "валидность права", которые затем были развиты постпозитвистами типа А. Аарнио (см. Aarnio 1996:72). Эти значения можно обозначить как системное (формальное) действие права (легальность, законность), фактическое действие права (тождественно понятию "действенность") и аксилогическое действие права, основаное на морали и ценности (признание нормы, вернее ее легитимности).
Выражение формально "действующее право" имеет явные коннотации с нормативным аспектом права (ср. "норма у, которая действует в отношении ситуации x"). При поиске права юриста прежде всего интересует действующая норма, поэтому формула юридического решения выглядит следущим образом: "казус следует решить, следуя норме y". Вопрос о причине действия той или иной нормы на этом этапе не возникает; норма юридически действут в конкретном сообществе тогда, когда она формально принадлежит иерархии норм и эта нормативная иерархия приведена в соостветствии с конституцией. Уже классический позитивист Ганс Кельзен считал, что корень формального действия права кроется в основной норме, "которая лежит в фундаменте каждой правовой системе" (Murphy, Coleman1990:15). О формальном действии самой базовой нормы как основе системы права можно говорить лишь в том случае, когда дело касается внешних масштабов естественного права: преодаление хаоса, стремление к порядку и универсальному разуму, следование социальным условиям и выполнение моральных обязательств. Ведь моральная "валидность", цитируя Дж. Мёрфи и Дж. Кольман, "это логически необходимое условие действия права" (Murphy, Coleman 1990:15), поскольку моральные критерии естественного права -высший стандарт валидности. Следовательно, если характер базовой нормы соответсвует этим масштабам, то базовая норма формально действует, а значит обладает юридическим значением и весь правопорядок.
Соответственно, понятие "действенное, эффективное право" принадлежит к репертуару эмпирических исследований права (например, "как показывает опыт, норма y оказалась действенной в ситуации y"). Норма эффективна, если члены социума руководствуются этой нормой, независимо от своих мотивов. Если норме не следуют или не применяют, то это либо "мертвое право" ( desuetudo ), либо только лишенная практического значения "буква или фигура закона" (в терминологии Роско Паунда law in books ). В подобных случаях можно говорить не только о ненеэффективности прав, но также и о кризиса признания нормы. Ведь как отмечает Юрген Хабермас, в демократическом обществе члену социума гарантирована дискурсивная возможность критики даже эффективной нормы, что означает возможность консенсуса, признания или непризнания нормы. И это еще не предел. Например, финский теоретик права Илка Нийнилуото, в свою очередь, развенчивает мифологическое убеждение, согласно которму мерилом законности права служат господствующие юридические взгляды. На самом деле эталон законности права – это признание нормы большинством юристов и степень их убежденности в том, что другие член социума тоже признают эту норму и следуют этой норме. Другим типом мерила законности права следует признать готовность признать норму. Признание в этом случае означает готовность возложить на себя обязанности и пользоваться правами, которые содержатся в этой норме.
Переходя к семиотическому освещению вопроса действия и законности права, стоит начать именно с формального действия ("формальной валидности") права. Именно так поступил один из виднейших итальянских семиотиков права Луиджи Феррачоли в своей статье, посвященной семантики теории права. Уже в самом начале статьи, после интерпретации содержания конкретных норм, взятых в качестве примера, Феррачоли намечает четкую грань между понятиями формальной валидности (значимости) грамматических элементов нормы (правовых предложений и слов) и материальной валидностью ("законностью") самой норм. Исходя из этого, валидность нормы есть сумма формальной и материальной валидности; иными словами, содержание термина "валидность нормы" охватывет наряду с нормативным значением, и референты юридических пропозиций. Поэтому значение валидности нормы шире нормативного значения, поэтому значение валидности правовой нормы только в редких случаях идентично нормативному значению. Чаще всего валидность нормы лишь предполагает наличие некоего нормативного значения у формально значимых правовых предложений.
В этом вопросе показательной работой можно считать научный труд другого представителя итальянской аналитической школы права, семиотика Уберто Скарпелли " Что такое юридический позитивизм?" (Scarpelli 1996). Сквозная тема этой монографии, красной нитью проходящая сковзь всю работу – тема разграничения юридической практики и юридической науки – затрагивает и вопрос законности права. Итальянский семиотик права проводит тонкую грань между тремя типами действия права – юридическим действием произвольной нормы, действием нормы конституции и законностью правового порядка. Если действие правовой нормы определяется понятием ситемной валидности (законностью), то во втором случае, в игру вступают понятия понятия нормы и фундаментального принципа (который нельзя смешивать с кельзеновской базовой нормой). Принимая во внимание фундаментальный принцип, провозглашённый Уберто Скарпелли, исследователь вынужден признать, что критерий эффективности не подходит в качестве оценки законности конституции. Семиотическя агрументация этого положения основывается на трехмерной модели семиотики права ([семантика] + [синткатика] + [прагматика]), которую представители итальянской аналитической школы восприняли в качестве исходной точки при анализе правового языка В этом смысле итальянские семиотики права следуют традиции Соссюра и парижской семиологической школы, рассматривая языковые аспекты права сквозь призму соссюровской диады langage (linguaggio) -parole (parola) . Лейтмотив противопоставления абстрактной системы правового языка linguaggio guiridico и конкретного речевого акта parola del discorso guiridico , вкупе с трехплановой моделью семиотики права, позволяет дать ответ на вопрос об оттенках значений слова "валидность" Например, в случае использования понятия "законность", итальянские семиотики права напоминают, что это понятие может принадлежать к разным планам и уровням юридического языка. На деле так и происходит, расхождение между семантическим и прагматическим измерением правового языка, в чем-то аналогичное разграничению полномочий между между компетенцией законодателя и применением права властями, служит ключом к пониманию роли семиотики права в рамках современно правовой теории.
Действительно, в семантическом плане, функция валидности, законности выражается в оценке юридического значения конституциональной нормы, основы законности других норм. Прагматический план, в свою очередь, отражает отличительные особенности семантической и синтактической структуры языка, указывая на конститутивный элемент правового дискурса, который возникает на уровне семантической организации правового языка. Конститутивный элемент определяет характер дискурса, его участников, способы и каналы коммуникации. В нашем примере конститутивным ядром понятия "законности" служит целенаправленная правоприменительная деятельность компетентных органов на основании закона.
Цель этой деятельности состоит в эфективном применении права : успешном решении существующих правовых конфликтов и предотвращение конфликтов, которые могут возникнуть в будущем. Поэтому прагматическое измерение понятие законности имеет другие оттенки, а именно отенки эффективности.
Право подчиняется правилам логики. Хотя большинтсво позитвистов признают существование логического элемента вправе, их отношение к роли и месту логики в праве неоднородно. Образцовый эталон понимания задачи логики права был впервые открыто сформулирован Гегелем – логика предстает неотъемлимой составляющей позитвисткого изучения права, подобно тому как логика является частью других наук, например математики.
Более поздние по времени позитивисты права, говоря о комбинации юриспруденции и логики, в зависимости о преобладания правового или логического начал, провели черту между юридической логикой и логикой права, под которой часто подразумевается классическая дедуктивная логика, вернее, логическая операция "субсумпция" по типу силлогизма. Другие типы логического мышления (индуктивной и абдуктивный) обычно остаются вне сферы внимания юристов, поскольку они не отвечают запросам позитивистов. Ведь для них, логика – инструмент придания прпаву солидного научного веса.