– мировые соглашения, на подступах к которым один из участников "водит за нос" другого (остальных), и соглашение так и остается не заключенным. Либо соглашение заключается:
а) на нереальных условиях;
б) на условиях сомнительных с позиций законности;
в) на условиях заведомо несправедливых, кабальных, по существу издевательских;
г) вслед за прекращением дела в связи с утверждением судом мирового соглашения недобросовестная сторона обращается в суд с жалобой и добивается отмены мирового соглашения или пытается свести на нет его исполнение;
– процессуальный представитель‑"двойник" (лицо представляет интересы А., будучи в сговоре с его контрагентом, процессуальным противником Б);
– разлады среди соответчиков или соистцов, а также между стороной и третьим лицом, с самостоятельными требованиями или с побочным участием[134];
– разлады между несколькими третьими лицами;
– разлады между сонаследниками, между "отцами и детьми", родственниками разных поколений;
– разлады между бывшими близкими людьми, при которых "чужие лучше, чем свои" и т. п.
– вступление в процесс правопреемника, который имеет иные процессуальные ориентиры и цели в данном процессе, чем правопредшественник, и соответственно корректирует позицию, стратегию и тактику ведения судебного спора и др.
Подготовленная заранее система обращений постоянно корректируется, вносятся поправки, диктуемые изменениями в ситуации.
Наиболее рациональной является стратегия согласованных обращений и действий в процессе, направленных на совместный поиск итога, оцениваемого обеими сторонами как достойный.
В то же время жизнь учит, что иногда приходится соглашаться на некий усредненный результат, и соответствующее обращение к суду (их согласованное заявление) является фактически наименее нежелательным для одной из сторон вариантом завершения дела. Выбор стороной не самого лучшего для нее варианта юридически приемлем при условии отсутствия элементов принуждения, в том числе попыток психологического давления доминирующей стороной.
Законодатель, устанавливая срочный характер ходатайств, жалоб и заявлений, также предусматривает возможность восстановления пропущенного срока.
Восстановление срока – одно из полномочий суда, принимающего обращение, ходатайство или жалобу. Если причина признается несущественной, несерьезной, – срок не подлежит восстановлению.
Вина представителя стороны при этом понимается как вина самой стороны. Из чего следует, что сторона не вправе ссылаться на упущения представителя. Такая конструкция, известная зарубежному праву, в российском законодательстве отсутствует.
Судебной практике известны конфликтные ситуации, когда именно вина незадачливого представителя в определенном случае рассматривается доверителем как причина бездействия, выразившегося в необращении в суд с жалобой или с ходатайством о восстановлении пропущенного процессуального срока.
Здесь надо очень внимательно осторожно выяснять, кто есть кто и что к чему.
Во‑первых, если иметь в виду адвоката‑представителя, то на него естественно, как на любого гражданина, распространяется презумпция добросовестности, включая аспект процессуальной деятельности.
Во‑вторых, в адвокатской среде, по крайней мере лет сорок назад, вспоминалось выражение: "клиент – и кормилец и могильщик". Доверитель, дело которого завершилось неблагоприятным результатом, иной раз приходит к выводу: причина – в упущениях, небрежности, ошибках адвоката. Но обвинение даже в адрес адвоката требует доказательств, и не может быть принято на веру только потому, что обвинителем является доверитель, который во все адреса, включая Адвокатскую палату и суды, рассылает письма‑жалобы.
В‑третьих, надо иметь в виду фактор неопытности. Неопытность и неинформированность самой стороны, действовавшей на отдельных участках судебного пути самостоятельно и не использовавшей права заявить ходатайство, иной вид обращения или не представившей надлежащего обоснования поданного в суд обращения. Это участки либо до оформления поручения на ведение дела адвокатом либо после завершения действия договора с ним, когда сторона, расставшись с процессуальным представителем, ведет собственное дело самостоятельно, но безуспешно.
В‑четвертых, причина может заключаться и в том, что когда возникла проблема обжалования акта правосудия, и осужденный на вопрос адвоката, намерен ли он обжаловать приговор, ответит отрицательно или уклончиво ("Не знаю", "Подумаю", "Наверное, нет. Ведь могут и прибавить: прокурор больше просил"), на этом их контакты прервутся. Далее выяснится, что поручение на обжалование родственники дали другому адвокату, с репутацией. Ничего не добившись в высоких инстанциях, последний свалит неудачи на коллегу, предшественника по миссии защиты в первой инстанции. Далее – жалобы родственников или самого осужденного на адвоката, а то и частное определение суда в адрес адвоката, единственным упущением которого может и было то, что не запасся письменным подтверждением факта отказа подзащитного от его услуг по составлению кассационной жалобы на судебный приговор.
В‑пятых, надо различать две крайности в случае принятия адвокатом на себя поручения вести дело. Одна – адвокат, уверяющий, что добьется успеха (для доверителя в данном деле). Как минимум, это нарушение адвокатской этики и самонадеянность. Даже судья не может гарантировать, каким будет решение, пока дело не проследует по этапам: выяснения необходимых условий для его рассмотрения, доверия/недоверия суду, подготовки, судебного следствия, заявления и разрешения серии ходатайств, исследования доказательств, с отсеиванием недопустимых; оценки состава юридически значимых фактов, обстоятельств, оценки каждого доказательства, далее – их сопоставления, выводов относительно юридической квалификации и по всем остальным вопросам, на которые должен быть ответ в акте правосудия согласно предписаниям закона (ГПК, ст. 198; АПК, ст. 170; УПК, ст. 303–309).
Другая – адвокат, который принимает поручение при определенном отсутствии позиции, т. е. при положении, когда доверитель требует того, что по закону ему заведомо не принадлежит и рассчитывать на присуждение нет правовых оснований. Оговорка, в случае, когда потенциальный доверитель намерен обратиться в суд в надежде на то, что контрагент имеет некие моральные обязательства перед ним и в силу своей порядочности пойдет на уступку, согласится на "мировую сделку", – наверное, адвокат может принять поручение. Но в договоре с доверителем в такой ситуации наверное было бы не лишним предусмотреть пункт, что доверитель имеет в виду в качестве варианта завершения дела заключение мирового соглашения.
Зарубежному праву известен подход, основанный на доказательстве преимущественной вероятности факта (дело обстоит вероятней так, чем наоборот; скорей именно так, чем иначе). При рассмотрении промежуточных процессуальных вопросов такой подход является весьма распространенным, о чем свидетельствует разрешение обращения без вызова других участников для обсуждения и выяснения весомости причин, без выяснения мнения других участников дела, в устной или письменной форме.
Со временем положение может быть изменено в системе новелл, диктуемых потребностью быстроты и основательности судебных процедур и решений.
· Ходатайство может быть заявлено и после того, как соответствующий вопрос – о вызове свидетеля, истребовании документа, назначении экспертизы – был предметом предварительного обсуждения, в рамках процедур по подготовке дела к судебному разбирательству.
То же относиться и к судебному разбирательству. Следует при этом учитывать, что запоздалое обращение может вызывать вопросы в связи с волокитой по делу, и обязанность заявителя конкретного обращения – объяснить причину, по которой вопрос не был поставлен на более ранних этапах процесса.
· В ходатайстве могут быть указаны заинтересованные лица или организации, участие которых необходимо или целесообразно для обсуждения поставленных вопросов.
· Ходатайство используется и как средство заявления непрофессиональным судьей об освобождении от должности по немецкому праву (парагр. 24 Закона об административно‑судебном процессе Германии).
Из правила, предписывающего обоснованность акта, принимаемого по рассмотренному ходатайству, должны быть следующие исключения:
– ходатайством затрагиваются интересы одного лишь субъекта, от которого оно исходит, и данное ходатайство удовлетворено судом;
– мотивировка ходатайства была бы лишь воспроизведением нормативно‑правового акта, содержащего развернутое обоснование; и таким образом, это вопрос юридической техники: включать ли извлечение из НПА в текст индивидуально‑правового акта или в качестве приложения к данному судебному акту (если НПА является реально общедоступным).
В отличие от заявления как процессуальной формы обращения по неисковому делу иску присуще неограниченное разнообразие форм. Выбор конкретной формы зависит от истца, но истец в своем выборе ориентирован на предмет, содержание предъявляемого требования, а не действует произвольно.
Редкими являются нормы закона, запрещающие использовать исковую форму. Причем, в таких ислючительных случаях всегда преследуется или особо значимая социальная цель, или предусматривается неисковая форма юридической защиты, в том числе, и судебной.
Пример правила, запрещающего иск, нормы ст. 311‑20 Гражданского кодекса Франции, регулирующие ситуацию вмешательства донора для получения потомства. Согласие на медицинское вмешательство в рождение запрещает любой иск, которым оспаривается происхождение детей, или сделано заявление о том, что медицинское вмешательство не подтверждает рождение ребенка, или что его (истца) предварительное согласие недействительно, не имело юридической силы.