Нередко одна и та же зарубежная фирма имеет в Казахстане несколько дочерних предприятий, которые между собой совершают сделки, приносящие большие доходы холдинговой фирме. В 1998 г. в печати освещалось скандальное дело, из материалов которого видно, что по распоряжению высокопоставленного руководителя оборудование государственного предприятия было продано дочерней фирме "А" на металлический лом; она, в свою очередь, по той же цене продавала "металлолом" другой фирме "В" того же холдинга; последняя же продавала оборудование в Швейцарию по значительно более высоким мировым ценам дочерней фирме "С" опять того же холдинга.
Последующая проверка установила, что оборудование было продано по цене металлолома. При выяснении претензий, заявленных предприятием, фирма "А" ссылалась на то, что она перепродала оборудование по той же цене, по которой его купила. Фирма же "В" вообще отвергла претензию со ссылкой на то, что ничего у предприятия не покупала.
Проследить реальную связь и зависимость было сложно, тем более что по документам, относящимся к торговым сделкам, никакая связь не отражалась, все участники сделки выступали как самостоятельные юридические лица, не связанные корпоративной общностью. Проигрывало только государство.
Казахстанская коммерческая практика содержит немало примеров того, как некоторые бизнесмены, ловко используя правовые возможности, удовлетворяют свои интересы за счет интересов третьих лиц, нередко – за счет публичных интересов. Чаще всего это достигается путем перекладывания исполнения сделок и ответственности за их нарушение на дочерние и зависимые компании.
Так, крупная иностранная фирма ведет переговоры о строительстве в Казахстане тепловой электростанции, настаивая на правительственной гарантии всех обязательств казахстанских участников строительства и будущих потребителей электроэнергии. Сама же фирма в качестве иностранного участника договора образует дочернее АО со сравнительно небольшим уставным капиталом. Внешне в таком договоре все равны, но фактически интересы иностранной фирмы защищены гораздо надежнее, нежели интересы Казахстана. При нарушении договора казахстанским участником фирма потребует возмещения всех своих потерь Правительством (государством) гарантом; иностранная же фирма, будучи холдинговой компанией, по долгам дочернего АО не отвечает (кроме отдельных случаев, прямо предусмотренных ст. 44 и 94 Гражданского кодекса РК). Таким образом, защита интересов казахстанских участников, да и публичных интересов при нарушении обязательства дочерним АО ничем не обеспечена.
Вообще в практике деятельности иностранных инвесторов в Казахстане весьма распространены случаи, когда право на такую деятельность приобретают крупные инвестиционные фирмы, умело используя свой авторитет в деловом мире и высокий Goodwill, а затем передают свое участие в конкретных контрактах создаваемым специально для этого дочерним или даже внучатым небольшим акционерным обществам, открывая для себя, таким образом, возможность реализовать удовлетворение своих интересов, фактически управляя дочерним АО и в то же время снимая с себя ответственность за неисполнение обязательств перед казахстанской стороной.
Весьма часто подобные замены встречаются при приватизации крупных производственных объектов и в недропользовании. Впрочем, в Указ Президента Республики Казахстан "О недрах и недропользовании" в 1999 г. было внесено изменение, согласно которому при передаче прав недропользования дочерней организации основная организация становится гарантом (п. 9–1 ст. 14 Указа).
Все подобные и многие другие сходные по своей направленности действия хорошо известны практике. Не менее известны и различные средства борьбы с такого рода негативными последствиями равенства и самостоятельной ответственности, открывающими дорогу "законному" удовлетворению своих интересов за счет других лиц. Эти средства вытекают и из мирового опыта.
Заметным, например, барьером на пути навязывания своей воли другим, формально равноправным участникам рынка, служат антимонопольное законодательство, широкое применение и защита конкуренции, государственный контроль в сфере возможных злоупотреблений. Но названные средства и в нормотворческой и в правоприменительной казахстанской практике используются далеко не всегда.
Впрочем, в других случаях и государство (его должностные лица) неплохо "использовало" формальную независимость юридических лиц, создаваемых со специальной целью обходить требования закона. Особенно это проявлялось при приватизации, когда многие юридические лица в форме акционерных обществ создавались из вчерашних государственных предприятий.
Вот пример из судебной практики хозяйственной коллегии Восточно-Казахстанского областного суда. Приватизируется мощное энергетическое предприятие. Первоначально оно преобразуется в закрытое акционерное общество, все сто процентов акций которого принадлежат государству и управляются руководителем областного управления государственным имуществом. Закон требует, чтобы дальнейшая продажа акций частным лицам производилась на конкурсной основе через фондовую биржу (п. 5 ст. 13 Указа о приватизации). Тогда вновь образованное закрытое АО создает дочернее закрытое акционерное общество, в уставный капитал которого передает самые ценные и самые ликвидные активы. В состав руководящих органов дочернего ЗАО включаются руководители основного ЗАО, они же, уже как частные лица, приобретают значительную долю акций "дочки". Но такие акции теперь принадлежат не государству, а акционерному обществу, образованному на базе государственного предприятия. Это позволило обойти требование закона о том, что продажа акций акционерного общества, принадлежащих государству, должна производиться в конкурсном порядке. В дальнейшем реальное имущество дочернего ЗАО было продано частному товариществу с ограниченной ответственностью с преобладающим иностранным участием… На суде, кстати, выяснилось, что в составе этого ТОО также были участники руководящих органов первоначального (основного) закрытого акционерного общества.
Другой пример. Руководители Карагандинской области разработали собственное положение, которое под предлогом восполнения пробелов законодательства позволяло продавать в частную собственность государственные здания и сооружения, выбирая покупателей по личному усмотрению и на ими же определенных условиях.
В практике коммерческих отношений нередки случаи, когда единственный учредитель юридического лица (его единственный акционер) напрямую выражает свой интерес, обходя установленную для подобных случаев юридическую процедуру. Здесь игнорируется правило о том, что с момента образования хозяйственного товарищества и АО его учредители (даже его единственный учредитель) теряют право собственности на имущество, вносимое в качестве вклада в уставный капитал создаваемого товарищества (общества). Вновь возникшее юридическое лицо становится собственником такого имущества. Право собственности учредителей на это имущество – вещное право преобразуется в обязательственное право учредителя (участника) на свою долю в имуществе вновь созданного юридического лица, что четко выражено в ст. 34 ГК РК. Это обязательственное право может быть реализовано в установленных случаях в установленном порядке, в том числе путем участия в управлении имуществом через участие в работе органов управления хозяйственного товарищества или акционерного общества.
Такая процедура полностью обеспечивает защиту интересов учредителя при соблюдении установленной законом формы деятельности хозяйственного товарищества или акционерного общества. Правда, акционер (в отличие от участника хозяйственного товарищества) обладает правом собственности, но не на имущество АО, а на свои акции как на бумаги. И распоряжение акциями означает распоряжение не имуществом АО, а своими правами акционера.
Данные особенности правового положения участника хозяйственного товарищества (акционера) распространяются на все случаи образования этих юридических лиц, даже на случаи, когда они создаются в процессе преобразования государственной собственности в частную собственность, что специально подчеркивается ст. 10 и 16 Указа Президента Республики, имеющего силу Закона, от 23 декабря 1995 г. "О приватизации".
Эта юридическая тонкость означает, по существу, наиболее серьезный разрыв между правовой формой и экономическим содержанием. Вот как это выглядит.
Государство осуществляет акционирование государственного предприятия в качестве предварительного этапа приватизации (ст. 12, 16 названного Указа о приватизации). Завершается приватизация продажей акций приватизируемого предприятия в частные руки. С момента проведения акционирования и преобразования государственного предприятия в АО государству принадлежит весь пакет акций, т. е. государство является единственным акционером. Возникает вопрос, а каков же правовой статус имущества этого приватизируемого, но еще не приватизированного предприятия, особенно учитывая, что этот период может растянуться на ряд лет активной коммерческой деятельности?
Поскольку государственное предприятие преобразовано в акционерное общество (акционерную компанию), его имущество – это не государственная собственность, ибо государству как учредителю принадлежит на данное имущество не право собственности, а обязательственное право (ст. 34 ГК РК).
Поскольку же акционирование государственного предприятия еще не завершает приватизацию (ст. 16 Указа о приватизации), собственность еще не стала частной.
Вот это промежуточное состояние, недостаточно урегулированное законом, не только порождает юридическую неустойчивость, но у вполне здравомыслящих, однако юридически неискушенных людей вообще вызывает полное недоумение.