И в либеральной, и в этатистской традициях Нового времени проблема соотношения права и политики выступала как проблема соотношения права и государства, что в принципе соответствовало фактическому положению дел. Сфера общих интересов действительно оставалась весьма ограниченной и в большей части была исключительно связана с деятельностью государства. Правовое регулирование политики означало прежде всего ограничение и упорядочение властных возможностей государства, недопущение деспотического произвольного правления. И как это ни парадоксально, смысл либеральных политико-правовых теорий заключался в защите права от политики (государства), ибо право рассматривалось как самостоятельно складывающийся феномен, независимый от воли политических властей. Все дело в том, что право воспринималось как мера негативной свободы, как право частное, развивающееся вместе с гражданским обществом и несущее принципы свободы и равенства, которые должны быть перенесены и на политическую сферу.
Разумеется, реальная политическая практика молодых буржуазных государств чаще не соответствовала, чем соответствовала этому идеалу. Не случайно весь XIX и начало XX вв. мир сотрясали классовые бои. Их принципиальное отличие от всех предшествовавших восстаний и революций заключается в том, что они происходили в результате быстрой индустриализации общества, что приводило к усложнению его структуры, к росту взаимозависимости и взаимоопределяемости ее элементов. Столкновения частных интересов все чаще превращались в общественную, политическую проблему. На участие в решении политических дел начинают претендовать все новые и новые группы, слои, классы гражданского общества, причем, как правило, несущие конкурирующие и даже конфликтующие интересы; возникают влиятельные заинтересованные группы (группы давления), политические партии. Иными словами, политика далеко выходит за рамки формализованных государственных институтов, т. е. происходит ее демократизация. Однако жизнь общества начинает вновь напоминать гоббсовскую войну всех против всех.
В XIX в. было предложено два варианта, две концепции выхода из создавшейся ситуации: одна как развитие классического либерализма, получившая название неолиберализма; другая, основанная на классовом подходе к государству, политике и праву, названная марксизмом. Причем обе концепции настаивали на расширении демократии, но понимали ее по-разному.
Начнем с марксизма. Марксистская критика буржуазного общества середины XIX в. во многом была справедлива. Участие в политике было уделом меньшинства, в законах так или иначе получала выражение его воля, его представление об общих интересах. Поэтому небеспочвенным было обвинение, брошенное буржуазии авторами "Манифеста коммунистической партии": "... Ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса".
Ошибкой же была абсолютизация этого положения, проистекающая из представления об обществе как разделенном на антагонистические классы, несущие взаимоисключающие интересы, о том, что сущность демократии и права обусловлена этим объективно действующим фактором, что до той поры, пока будут существовать классы, в праве будут выражаться интересы преимущественно одного господствующего класса. "Помимо того, что господствующие при данных отношениях индивиды должны конституировать свою волю в виде государственной, они должны придавать этой воле, обусловленной этими определенными отношениями, всеобщее выражение в виде государственной воли, в виде закона...". Абсолютизация классовой моноволи и привела марксизм к идее революционного преобразования общества: радикальной замене воли корыстного меньшинства волей бескорыстного большинства, т. е. установление истинной демократии.
При этом следует отметить, что марксизм, провозглашая неизбежность отмирания государства и права, совершенно логичен. Если классовая демократия означает господство большинства, то с наступлением фактического равенства (исчезновением классов) демократия, как и государство, вообще теряет смысл, а вместе с ней и право, выражающее волю господствующего класса. Существование демократии и права оказывается своего рода показателем недоразвитости общества, и поэтому они (демократия и право) сами по себе, по крайней мере, в исторической перспективе, ценности не представляют. Юридическая терминология, используемая марксизмом, не должна вводить в заблуждение, ибо и речь идет не о праве, а о власти. Причем о власти антиправовой, мессианской, требующей веры, а не критического восприятия. Понятие индивида здесь не носит самостоятельного значения. Оно используется лишь для доказательства высшей ценности коллектива. Коллективистская демократия невосприимчива к ценностям либерализма. Но это не означает, что демократия и либерализм несовместимы вообще. Хотя убежденность в этом господствовала в политической мысли достаточно длительное время. Вплоть до начала XIX в. теория демократии и либерализм развивались взаимоотталкиваясь.
Неолиберальная (либерально-индивидуалистическая) концепция демократии сложилась прежде всего благодаря трудам И. Бентама и Дж. Ст. Милля. Бентам так же, как и коллективисты, исходил из идеи общей воли, однако для него она выступала в виде совокупности индивидуальных воль и интересов. "Интересы отдельных лиц суть единственно реальные интересы", - пишет он. При этом, интерпретируя право в духе юридического позитивизма, Бентам обращается к анализу механизма формирования общей воли, находящей свое выражение в государственном законе. Поэтому реформы, предлагавшиеся Бентамом, предполагали создание институтов политического участия, предназначенных для выражения индивидуальных интересов.
Идею либеральной демократии подхватывает, стоявший у истоков неолиберализма, Дж. Ст. Милль. Для Милля демократия не одна из возможных, а лучшая форма правления: "Лучшая форма правления такая, при которой высшей наблюдательной властью, решающей дела в последней инстанции, облечена вся совокупность членов общества, т. е. при которой каждый гражданин имеет голос в управлении страной, но при случае может быть призван к действительному участию в нем и исполнять какую-нибудь местную или общественную функцию".
С этим заявлением, вырванным из контекста, могли бы согласиться и сторонники коллективистской демократии. Однако для Милля демократия имеет смысл только при условии признания принципов конституционализма. Демократия не есть лишь форма существования некой общей воли. Демократия прежде всего предполагает способы согласования индивидуальных интересов, поэтому требуется взаимное признание интересов автономных и свободных индивидов (свобода для него, как и для Бентама всегда индивидуальна). Милль прекрасно видит опасность, которую несет общая воля для индивидуальной свободы. Отталкиваясь от той же реальности, которая заставила Маркса и Энгельса объявить право волей правящего класса, он пишет: "Воля народа на самом деле есть не что иное, как воля наиболее многочисленной или наиболее деятельной части народа, т. е. воля большинства или тех, кто способен заставить признать себя за большинство... ".
Исходя из этого факта, классики марксизма предлагали заменить волю порочную, эгоистическую на правильную, выражающую некие всемирно-исторические закономерности. Милль же более прагматичен: для того чтобы индивидуальная свобода сохранилась, необходимо принять меры против злоупотреблений со стороны общей, т. е. государственной воли. Ибо сама общая воля как результат согласований частных воль, реально существует лишь тогда, когда обеспечена сфера индивидуальной свободы, т. е. то, что "имеет непосредственное отношение к самому индивиду", а именно, свободы "мысли и слова, свободы жить как хочется, свободы ассоциаций". Милль был, пожалуй, первым мыслителем, который знал равную ценность и взаимообусловленность негативной и позитивной свободы. Для обеспечения негативной свободы необходима, но недостаточна реализация принципов классического конституционализма: автономные индивиды должны иметь право на свободное объединение друг с другом для отстаивания собственных интересов в сфере политики, только тогда демократия как процесс согласования интересов делается жизнеспособной. Ибо, "когда власть находится в руках какого-нибудь класса, он сознательно и умышленно приносит интересы остальных классов в жертву своим интересам... Разве парламент или кто-нибудь из его членов смотрит на возникающие вопросы глазами рабочего?" Поэтому всеобщее избирательное право абсолютно необходимо, необходимы легальные стабильные институты политического участия.
Формально-терминологически обе концепции основываются на общих принципах: свободы, равенства и человеческого достоинства. Однако интерпретируют их по-разному. Коллективисты определяют свободу через подчинение "правильной" воле, через управление людьми в их "объективно" правильных интересах. Поэтому логичен вывод о том, что человека, неправильно понимающего свои собственные интересы, не только можно, но и необходимо ради его собственной пользы принудить быть свободным. Свобода всегда реализуется коллективными усилиями. Со своей стороны, сторонники либерально-индивидуалистической концепции демократии полагают, что свобода во всех своих проявлениях индивидуализирована. Они подчеркивают важность и взаимообусловленность негативной свободы, как свободы от вмешательства в частную жизнь индивида, и свободы позитивной, имеющей отношение к участию индивида в принятии тех политических решений, которые сказываются (положительно или отрицательно) на его частных интересах. Либерально-индивидуалистическое понимание свободы можно сформулировать следующим образом: "Я свободен, ибо сам, без вмешательства кого-либо со стороны, решаю свои частные дела и наравне с другими принимаю участие в решении общих дел".