Мотивировочная часть:
I.
6 I. В обоснование своего решения судом апелляционной инстанции в части, представляющей интерес для кассационного производства, было указано следующее:
7 Истец не вправе требовать от ответчика удовлетворения требований, предусмотренных предл. 1 §64Закона Германии об обществах с ограниченной ответственностью в редакции, действовавшей до 31 декабря 2020 г. (далее GmbHG). Истцом не была доказана неплатежеспособность должника на 31 декабря 2012 г. Денежные требования обществ, присоединившихся к кэш-пулингу, по отношению к владельцу мастер-счета необходимо расценивать не в качестве
ликвидных средств в финансовой сводке, а учитывать только с наступления сроком их исполнения (Fälligkeiten). Для установления ликвидности, присутствующей по кэш-пулингу за рассматриваемый период, необходим консолидированный общий анализ (по планированию общей ликвидности группы компаний). Требования должника по займам из кэш-пулинга, срок платежа по которым наступал или мог наступить в течение трех недель, подлежали учету в финансовом плане при условии, что общество M. GmbH обслуживало бы данные требования. Права обществ, присоединившихся к кэш-пулингу, по отношению к владельцу мастер-счета, вытекающие из займа, подлежали включению в финансовый план, если соглашения по кэш-пулингу предусматривают обязательный характер требований по таким правам, и права сохраняют свою стоимость (werthaltig). Представленный истцом отчет аудитора P. Wirtschaftsprüfung GmbH недостаточен, поскольку он не содержит консолидированного анализа общей ликвидности и не учитывает все требования из кэш-пулинга. Для доказывания не является достаточным и то обстоятельство, что был полностью израсходован лимит по кредитной линии по мастер-счету, поскольку за рассматриваемый период лимит кредитной линии оказался меньше нисходящего кредитования.
8 Кроме того, даже если предположить наличие неплатежеспособности, ответчик не несет ответственности согласно §64 GmbHG. Обязанность ответчика по возмещению отсутствует, поскольку в непосредственной экономической связи с его платежами должником было получено имущество. Ответчиком было безоговорочно доказано, что после платежей от 13 ноября, 30 декабря 2013 г. должником в рамках кэш-пулинга в форме нисходящего кредитования было получено больше средств, чем уплачено путем восходящего кредитования в адрес общества M. GmbH. Все движения по счету в рамках ежедневного клиринга находились в непосредственной экономической взаимосвязи, поскольку восходящее кредитование осуществлялось исключительно с учетом обязательств общества M. GmbH, которому в необходимых случаях должником предоставлялись ликвидные средства.
9 II. По итогам кассационной проверки указанные выводы суда не могут быть признаны верными.
10 1. Судом апелляционной инстанции были представлены завышенные требования к доказыванию истцом неплатежеспособности должника согласно предл. 1 ч. 2 §17Положения Германии о несостоятельности (далее InsO). Согласно присутствующим обстоятельствам дела неплатежеспособность должника на 31 декабря 2012 г. не исключалась.
11 a) согласно устоявшейся правоприменительной практике Федерального Верховного суда Германии стороной исполняются обязанности по бремени доказывания, если она представила факты, которые во взаимосвязи с нормой права способны указать на возможность возникновения у данного лица права по предъявленному требованию. Если заявления стороны удовлетворяют этим требованиям по доказыванию, то не может быть истребовано представление сведений по иным, дополнительным фактам (ср. решение ФВС Германии от 21 мая 2007 II ZR 266/04, ZIP 2007, 1524 Rn. 8; решение ФВС Германии от 15 марта 2016 II ZR 114/15, ZIP 2016, 1376 Rn. 18; решение ФВС Германии от 19 декабря 2017 II ZR 88/16, BGHZ 217, 129 Rn. 9).
12 По общему правилу неплатежеспособность присутствует, когда непогашенный в течение трех недель пробел в ликвидности должника составляет 10 или более процентов, если только в исключительных случаях с вероятностью, граничащей с уверенностью, можно ожидать, что пробел в ликвидности вскоре будет полностью или почти полностью устранен, а для кредиторов с учетом особых обстоятельств дела дальнейшее ожидание является приемлемым (ср. решение ФВС Германии от 24 мая 2005 IX ZR 123/04,
платежей, поскольку и в дальнейшие три недели пробел оставался настолько значительным, составив 21 января 2013 г. 45,7%, что нельзя говорить о его несущественности.
16 Тем самым истцом были представлены доказательства по наличию неплатежеспособности должника. Описанный истцом за трехнедельный период дефицит ликвидных средств по отношению к наступившим обязательствам, составивший не менее 40 процентов, нельзя признать ни малозначительным, ни временным.
17 bb) для доказывания неплатежеспособности в рамках сделанных истцом заявлений отсутствовала необходимость истребованного судом апелляционной инстанции представления «присутствующего за рассматриваемый период консолидированного общего анализа (по планированию общей ликвидности группы компаний)» («der im Beurteilungszeitraum vorhandenen Liquidität des Cash-Pool-Systems im Sinne einer konsolidierten Gesamtbetrachtung (Gesamtliquiditätsplanung der Unternehmensgruppe)»). Согласно обстоятельствам дела, установленным судом апелляционной инстанции, истцом в качестве ликвидных средств должника была полностью учтена доступная кредитная линия по мастер-счету в банке C. bank. Для погашения наступивших и истребованных обязательств должник не имел возможности получить больше средств, чем те, которые имелись в кэш-пулинге. То, что в кэш-пулинге в «рассматриваемый период», то есть в течение трех недель с отчетной даты, генерировалась новая ликвидность (на что указал суд апелляционной инстанции на основе последующего нисходящего кредитования вне кредитной линии), было учтено истцом в рамках трех статусов ликвидности от 7, 16 и 21 января 2013 г. с пояснением, что фактически поступившая ликвидность не устранила обозначенный пробел. Тем самым не требуется расчета максимально возможной ликвидности, которая могла ожидаться из кэш-пулинга в течение трех недель, поскольку в целях отграничения от приостановления платежей истец обратился не к балансу ликвидности, а представил доказательства по ликвидности, существовавшей в течение трех недель с отчетной даты.