Но разве многостороннее, длительное и одностороннее занятие ума огромным материалом памяти, неизбежное при пользовании этими источниками, разве привычка позволять разуму делать каждый свой шаг за барьером истории, разве исключающее почитание исторических результатов в сочетании с пренебрежением к философским, которое это вызывает, Разве эти обстоятельства, взятые вместе, не содержат естественного объяснения того факта, что наши юристы, не исключая даже некоторых из самых выдающихся и заслуженных среди них, и при всем прогрессе их науки до сих пор продолжают строить позитивное право, не только в той мере, в какой оно позитивно, но и в той мере, в какой оно вообще является правом, на одних лишь исторических данных?
Поскольку могут существовать и существуют позитивные законы, которые, при всей их политической реальности, морально невозможны, моральная возможность позитивного закона никак не зависит от его политического существования; и поскольку все права, за исключением единственного, более сильного, могут определяться только законами, которые морально возможны, эта моральная возможность должна быть первым основанием всех прав, следовательно, и позитивных. Это высшее правило, по которому должен определяться смысл позитивных законов; и как только возникает случай, что один из этих законов не допускает никакого смысла, который мог бы быть с ним соединен, то священнейшим долгом юриста является доказать законодательной власти недействительность такого закона и довести его до ее признания.
Если же это верховное правило права не установлено в каком-либо общезначимом принципе, защищенном от всякой двусмысленности; если оно отброшено позитивными корифеями права как неразрешимая и бесполезная проблема метафизики; да! Если упускаются из виду даже исторические причины положительных законов, то на их место в тот же миг встает утомительная буква тех законов, которые увековечивают варварство прошлых веков, в которых они возникли, также тех законов, в существовании которых корысть и властолюбие более сильного угнетателя имели по крайней мере не меньшую долю, чем стремление зарождающегося разума обеспечить соблюдение прав людей, которые находятся под мрачным подозрением. Не дай Бог, чтобы среди защитников этого письма оказался хотя бы один из самых известных и заслуженных юристов!
Но позитивная юриспруденция в настоящее время, как и позитивная теология, имеет больше, чем когда-либо, своих ортодоксов и своих ненавистников, историческую партию и философскую партию, из которых одна старается опираться на традицию и корыстные интересы, а другая на нравственный долг. Их борьба время от времени распространяется на несколько более важных предметов, и в настоящее время касается не только княжеского права в целом, законности смертных приговоров, собственности на тело, работорговли и т.д., и тем более трудна для решения, что, ввиду еще не установленного пограничного различия между позитивным и естественным правом, она ведется то на территории одного, то на территории другого.
Ученый-правовед исторической партии будет менее виноват в том, что окончательно придерживается фактов, если учесть, что его философские оппоненты фактически согласны только с утверждением о существовании верховной нормы права, но отнюдь не с вопросом: в чем она состоит? Спор об основополагающем понятии и первом принципе естественного права, который в последнее время становится все более острым и заметным ровно в той же пропорции, в какой усерднее разрабатывается эта философская часть юриспруденции, в немалой степени способствовал тому, что человек привык отличать естественное право от позитивного только путем своего рода противопоставления и оценивать первое как решенное, второе как спорное.
Философы, конечно, имеют несколько первых принципов естественного права, среди которых может быть только один или вообще ни одного; но философия еще не установила ни одного, если не хотят называть философией мнение одного человека или одной партии в ущерб всем остальным. Вскоре основание естественного права путают с принципом; вскоре основание познания отделяют от основания существования и обязательности оного. Один писатель считает, что естественное право совершенно независимо от морали; другой полагает, что эти два понятия так сильно перетекают друг в друга, что следует совершенно воздержаться от определения их границ.
Основание естественного права одни ищут в состоянии природы, которое предшествовало всем гражданским конституциям, другие в уже существующем обществе. Для одних естественное состояние называется просто состоянием иррационального животного мира, в котором нет иного права, кроме права более сильного; другие же называют его воплощением изначальных склонностей человеческой природы, которые представляются в их полной чистоте и беспрепятственном использовании. Первоначальная предрасположенность, которая, как предполагается, содержит в себе основу естественного права, принимается иногда за корыстный, иногда за бескорыстный инстинкт, иногда за главную пружину самосохранения, иногда за врожденную социальную склонность, иногда за простую потребность чувственности, иногда за особый образ действия разума.
В результате каждого из этих различных дедуктивных выводов получается свой первый принцип естественного права, который достаточно явно заявляет о своей неопределенности и неадекватности различными формулами, в которые его облекают даже те, кто считает себя согласным с его сутью. Разумеется, только половина тех, кто работает над естественным правом, считает нужным спорить между собой об этих формулах, каждая из которых объявляется ее защитником как единственно возможный первый принцип. Остальные объявляют эту вражду простым спором о словах, поскольку, по их мнению, дело не столько в выражении, сколько в смысле принципа; поскольку разнообразие человеческих представлений об одном и том же объекте требует и разнообразия формул, а естественное право, очевидно, выиграет гораздо больше, если его будут поддерживать несколько принципов, чем если бы его поддерживал только один.
Но само это безразличие к единству принципа должно еще больше, чем пылкие споры о нем, доказывать, как далеки мы еще от универсально определенного фундаментального понятия естественного права, которое, как только оно будет открыто и разъяснено, сделает все разнообразие концепций и, поскольку философский язык не имеет синонимов, даже выражений, столь же безусловно невозможным, поскольку оно само должно быть уникальным и основываться на характере человечности, общем для всех людей.
Но как возможно последовательное определение этого важного фундаментального понятия: до тех пор, пока у нас нет ничего, кроме спорных мнений об отношении чувственного импульса к самодеятельности разума? До тех пор, пока у самостоятельно мыслящих людей существуют разногласия относительно существенного различия и существенной связи между чувственностью и разумом, и, следовательно, остаются совершенно нерешенными те пункты, на основании которых только и можно определить характер требований чувственности, основанных на нашей потребности, и ограничения этих требований, основанных на положительной силе нашего духа? До тех пор, пока у нас нет науки, основанной на общепризнанном принципе, о первоначальном учреждении нашего воображения и способности познания, чтобы показать?