12 1. Утрата права в качестве одного из видов ненадлежащего пользования правом в связи с его недопустимо поздним предъявлением предполагает наряду с условием о времени также выполнение условия о предметности. Право считается утраченным, если должник в силу бездействия кредитора в течение определенного времени на основе объективной оценки вправе полагать, что кредитор более не заявит о своем праве, когда запоздалое заявление о праве будет нарушать принцип добросовестности. Условия о времени и предметности нельзя здесь рассматривать отдельно друг от друга, поскольку они взаимодействуют между собой. Чем дольше владелец права бездействует, тем большей защите подлежит вера противной стороны в то, что право более не будет использовано (см. решение Сената ФВС Германии от 10 октября 2017 – XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 9; решение Сената ФВС Германии от 16 октября 2018 – XI ZR 45/18, WM 2018, 2274 Rn. 14; определение Сената ФВС Германии от 23 января 2018 – XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 9). Наряду с истечением определенного срока должны присутствовать особые обстоятельства, основанные на поведении правомочного лица, которые будут обосновывать веру обязанного лица в то, что правомочное лицо не предъявит более своего права. Признание права утраченным определяется судом, рассматривающим дело по существу, на основе обстоятельств конкретного дела, которые подлежат установлению и оценке без обращения к каким-либо презумпциям (см. решение Сената ФВС Германии от 12 июля 2016 – XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 40; решение Сената ФВС Германии от 12 июля 2016 – XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37; решение Сената ФВС Германии от 11 октября 2016 – XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30, решение Сената ФВС Германии от 14 марта 2017 – XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27; решение Сената ФВС Германии от 16 октября 2018, aaO; определение Сената ФВС Германии от 23 января 2018, aaO). Оценка суда, рассматривающего дело по существу, может быть проверена в рамках кассационного производства только по вопросам о том, основана ли такая оценка на установленных фактических обстоятельствах дела, учтены ли все существенные обстоятельства дела, не нарушает ли оценка мыслительных и эмпирических правил восприятия и не исходит ли она из ложных критериев (ср. решение Сената ФВС Германии от 12 июля 2016 – XI ZR 501/15, aaO, Rn. 18, решение Сената ФВС Германии от 12 июля 2016 – XI ZR 564/15, aaO, Rn. 43; а также решение Сената ФВС Германии от 16 октября 2018, aaO; определение Сената ФВС Германии от 23 января 2018, aaO).
13 2. а) суд апелляционной инстанции изначально верно предположил, что именно при прекращенных договорах потребительского займа, как по настоящему делу, вера коммерческой организации в то, что право на отмену договора не будет использовано, подлежит защите, даже если изначально осуществленное организацией уведомление о праве на отмену не соответствовало предписаниям закона, а в последующем такого уведомления в адрес потребителя не было совершено. Данное правило действует в особенности в тех случаях, когда прекращение договора займа осуществлено по желанию потребителя (см. решение Сената ФВС Германии от 12 июля 2016 – XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 41; решение Сената ФВС Германии от 21 февраля 2017 – XI ZR 381/16, WM 2017, 806 Rn. 22; решение Сената ФВС Германии от 12 марта 2019 – XI ZR 9/17, WM 2019, 917 Rn. 11; решение Сената ФВС Германии от 17 сентября 2019 – XI ZR 677/17, juris Rn. 25 mwN; определение Сената ФВС Германии от 23 января 2018 – XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 16), без необходимости применения фактической презумпции о выполнении условия о предметности, которая обосновывалась бы заявлением об отмене договора после его исполнения (см. решение Сената ФВС Германии от 3 июля 2018 – XI ZR 702/16, WM 2018, 1601 Rn. 9; решение Сената ФВС Германии от 11 сентября 2018 – XI ZR 64/17, juris Rn. 14).
14 б) однако в рамках оценки обстоятельств дела суд апелляционной инстанции упустил, что промежуток времени между прекращением договора потребительского займа и отменой договора, составляющий здесь примерно пять лет, не касается условия о времени, но может быть учтен – пусть даже без значения презумпции истечения определенного минимального срока – при оценке условия предметности, принимая во внимание правовые последствия, связанные с отменой договора (см. определение Сената ФВС Германии от 23 января 2018 – XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 14; определение Сената ФВС Германии от 25 сентября 2018 – XI ZR 462/17, BKR 2019, 139 Rn. 11; решение ФВС Германии 2 апреля 2019 – XI ZR 687/17, juris Rn. 16; решение ФВС Германии от 17 сентября 2019 – XI ZR 677/17, juris Rn. 24; решение ФВС Германии 22 октября 2019 – XI ZR 203/18, WM 2020, 84 Rn. 15).
15 в) кроме того, вопреки позиции суда апелляционной инстанции тот факт, что кредитная организация отменила связанные с обеспечением ограничения, представляет собой обстоятельство дела, которое суд, рассматривающий дело по существу, должен учитывать при оценке условия предметности. Подобная оценка осуществляется, даже если кредитная организация в любом случае была бы обязана отменить ограничения после окончания договора займа и полного исполнения обязательств должником, вытекающих из неотмененного договора. По общему правилу обеспечение гарантирует также требования по обязательству возврата полученного [Rückgewährschuldverhältnis] согласно предл. 1 ч. 1 §357 ГГУ в редакции, действовавшей до 12 июня 2014 г., во взаимосвязи с §346 и след. ГГУ. Условие о возможности нового использования предмета обеспечения для обеспечения другого обязательства (так называемая переоценка, Revalutierung), которое прекращается при отмене договора, связано с требованием кредитной организации о возврате полученного на основании соглашения о предоставлении обеспечения. Если кредитная организация, несмотря на возможность переоценки путем истребования предмета обеспечения, прекращает действие соглашения об обеспечении, то в этом может состоять проявление доверия, защищаемого по смыслу §242 ГГУ (см. решение Сената ФВС Германии от 11 сентября 2018 – XI ZR 125/17, WM 2018, 2128 Rn. 34; решение Сената ФВС Германии от 16 октября 2018 – XI ZR 45/18, WM 2018, 2274 Rn. 17; решение Сената ФВС Германии от 24 сентября 2019 – XI ZR 322/18, WM 2020, 80 Rn. 23 mwN; определение Сената ФВС Германии от 23 января 2018 – XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 20; определение Сената ФВС Германии от 7 марта 2018 – XI ZR 298/17, juris).
16 г) наконец, суд апелляционной инстанции упустил, что дальнейшее использование полученных заемщиком средств после полного исполнения договора займа может быть использовано для обоснования защищаемой веры займодавца в то, что право на отмену договора не будет использовано (см. решение Сената ФВС Германии от 16 октября 2018 – XI ZR 45/18, WM 2018, 2274 Rn. 16; решение Сената ФВС Германии от 2 апреля 2019 – XI ZR 687/17, juris Rn. 19; решение Сената ФВС Германии от 22 октября 2019 – XI ZR 203/18, WM 2020, 84 Rn. 16; определение Сената ФВС Германии от 5 июня 2018 – XI ZR 577/16, juris Rn. 4). Данное правило действует и в том случае, если займодавец – на что указал ответчик – не принял для себя платеж заемщика, а в том же размере направил средства в другой банк, через который он рефинансировал займ и от которого получил средства для данного займа.
III17 Исходя из вышеизложенного, решение суда апелляционной инстанции, которое не может быть признано верным по иным основаниям (§561 ГПУ Германии), подлежит отмене (§562 ГПУ Германии). Поскольку на основе установленных принципов судопроизводства Сенат ФВС Германии не вправе по существу давать оценку обстоятельствам дела, связанным с добросовестностью согласно §242 ГГУ (устоявшаяся судебная практика, ср., например, решение Сената ФВС Германии от 10 октября 2017 – XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 11, решение Сената ФВС Германии от 3 июля 2018 – XI ZR 702/16, WM 2018, 1601 Rn. 16; решение Сената ФВС Германии от 24 июля 2018 – XI ZR 305/16, BKR 2019, 29 Rn. 19; решение Сената ФВС Германии от 9 апреля 2019 – XI ZR 70/18, juris Rn. 16), дело направляется на новое рассмотрение и принятие решения по существу в суд апелляционной инстанции (предл. 1 ч. 1 §563 ГПУ Германии).