В 1990-е с переходом к политико-правовой модели основанной на принципе разделения властей возникли дополнительные сложности научного описания сущности абстрактных разъяснений судебного органа. При создании системы арбитражных судов в 1991 году, еще до распада СССР, высший орган арбитража вместе со статусом судебной власти получил полномочие выдавать руководящие разъяснения3. При разработке Конституции 1993 года за высшими судами было сохранено право выдавать разъяснения по вопросам судебной практики.
Из краткого исторического обзора видно, что при смене политических режимов, смене экономического уклада функция по выдаче руководящих разъяснений высших судебных органов оставалась неизменной. Менялась риторика: это могли быть руководящие разъяснения обязательные для исполнения всем судами и органами власти, либо компетенция по выдаче разъяснений без акцента на их обязательность, но сама функция присутствовала всегда. Эти разъяснения хотя и возникают в связи с конкретными делами, но они не преподносятся в форме решения по конкретному делу и не являются судебными актами в полном смысле этого слова, а гораздо ближе к законодательной деятельности. Можно сделать вывод, что российская правовая система имеет длительную традицию выработки абстрактных разъяснений, которые с точки зрения практики, безусловно, являются разновидностью источника права.
Управление правосудием через выдачу абстрактных разъяснений обладает массой неоспоримых преимуществ, что исключает отказ от столь эффективного инструмента в будущем. Если же такой отказ все-таки произойдет, то это будет необдуманное решение, которое будет противоречить всей логике работы российской правовой системы. В каждый исторический период функция по подготовке абстрактных разъяснений лишь видоизменялась и совершенствовалась.
Не существует единого мнения в отношении вопроса о том, является ли арбитражная система наследником Госарбитража. Вроде бы ответ очевиден – да, арбитражная система сформировалась на базе госарбитража. Но проблема возникает при сравнении практик работы госарбитража с современной доктриной разделения властей. Упреждение, профилактика, контроль и надзор были сутью государственного арбитража. Становление арбитража, как судебного ведомства, стало возможно через манифестирование отказа от таких сущностных характеристик госарбитража, как кабинетное неформализованное рассмотрение, активность суда, наличие у суда полномочий контролирующего органа, осуществление инициативных проверок работы предприятий и т. п. Например, действующий председатель Суда по интеллектуальным правам Новоселова Л. А. начинала свою карьеру в Госарбитраже в отделе предупреждения правонарушений в хозяйственной деятельности и контроля за соблюдением договорной дисциплины4. Госарбитраж выступал полноценным контрольно-надзорным органом в сфере хозяйственной деятельности, он был наделен обязанностью изучать отчетность предприятий о текущей работе, выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений, контролировать привлечение к ответственности виновных лиц и т. д. Подобнее компетенция госарбитража описана в Постановлении ЦК КПСС и Совмина СССР от 12.02.1987 №190 «О дальнейшем совершенствовании деятельности органов государственного арбитража и повышении их роли в укреплении законности и договорной дисциплины в народном хозяйстве»5.
Справедливости ради следует признать, что это не является каким-то уникальным свойством госарбитража. Напротив, все советские государственные органы помимо титульной функции включали функции контроля и надзора. Например, активность народного суда была одним из принципов правосудия. Суд должен был проявлять активность в ходе разбирательства по делу, зачастую подменяя сторону, а также выявлять ситуации способствовавшие нарушению законности и реагировать на это вынесением частного определения. Поэтому нет ничего удивительного в широком развитии в госарбитраже практик, которые сейчас можно было бы назвать внепроцессуальными. Тем более, что процессуального кодекса как раз в госарбитраже не было.
Создание арбитражных судов на первом этапе судебной реформы в начале 90-х происходило как восприятие от госарбитража кадров, инфраструктуры, внутренней организации. Отличие было только в том, что увеличивались штаты, постепенно росло финансирование, суды получали новые более просторные здания. Но при этом не было смены поколений. В арбитражные судьи шли, как правило, те, кто ранее был связан с его работой. Это объяснимо, ведь статус арбитража резко вырос. Ранее работа в госарбитраже могла рассматриваться как ступень для перехода в органы исполнительной власти. Провозглашение судебной реформы резко повысило престижность работы в арбитражном суде. Новые сотрудники скорее вливались в устоявшиеся коллективы и принимали устоявшиеся правила. Случаев создания полностью новых коллективов в арбитражной системе не было. Одним словом, преемственность арбитражных судов с госарбитражем не вызывает сомнений. Тонкий момент заключается в отсутствии у советского госарбитража статуса судебного ведомства.
Изменения были неизбежны, но прежние практики работы оказали сильное влияние на выбор вектора развития, в частности влияние оказало то, что госарбитраж был полноценным нормотворческим органом. В 80-е годы прошлого века действовало более 100 нормативных актов, утверждаемых Госарбитражем самостоятельно, и более 50, изданных им совместно с другими государственными органами6.
Законотворческая активность госарбитража охватывала вопросы связанные как с толкованием материального законодательства, так и с выработкой правил работы самого ведомства, это был своеобразный аналог процессуального законодательства. Переход на новые принципы работы происходил постепенно. Показательно, что первые правила работы в арбитражном суде хотя и были закреплены законом7, но это был не процессуальный кодекс, а скорее переходная форма от привычной инструкции к новой форме.
Важно то, что госарбитраж самостоятельно принимал акты, которые были обязательны для всех участников хозяйственных отношений и дополняли нормы закона. Это объясняется сложностью регулируемой сферы и потребностью в четких правилах работы. Опыт активной законодательной деятельности в советский период сформировал стиль и интенсивность подготовки абстрактных разъяснений при переходе в статус судебного органа. Все сводилось к нахождению удобных форм работы. Устоявшаяся особенность российской правовой системы в виде подготовки абстрактных разъяснений высшего судебного органа, как нельзя лучше соответствовала сохранению интенсивного ритма работы.
Правотворческая функция госарбитража была важной характеристикой и дала целый букет разнообразных форм управления правоприменением. Надо отметить, что высшее звено любого ведомства обладает достаточно большим диапазоном при выборе стиля работы. Выдача указаний в форме писем, инструкций и прочего локального законотворчества является обыденностью в сфере исполнительной власти. В отношении арбитража ситуация уникальна тем, что всем этим обыденным для исполнительной власти формам работы были найдены варианты, которые рассматривались как развитие принципов судебной власти. Вместе с тем надо отметить, что существует критика столь свободного использования механизмов управления правоприменением. Но в силу специфики юридической деятельности и общей заинтересованности практиков в наличии активного и сильного центра, открытого к диалогу с юридическим сообществом, среди юристов активность ВАС оценивалась в основном положительно.