Стремление государств к развитию интеграционных процессов способствует более легкому перемещению граждан из одного государства в другое. Учитывая, что гармонизация законодательства, особенно в брачно-семейной сфере, происходит крайне медленно, а право зарубежных государств регламентирует по-разному один и тот же вопрос (иллюстрацией служат страны ЕС: в Великобритании суррогатное материнство разрешено, в Германии – запрещено), граждане могут осуществить свои интересы (в данном случае преодоление бесплодия) за границей. В результате возникают отношения суррогатного материнства, регулируемые международным частным правом.
Присутствие иностранного элемента, который может проявляться в субъектном составе (фактические родители и / или суррогатная мать), месте юридического факта (место заключения договора, место рождения ребенка и т. д.) [12, c. 111], порождает ряд проблем. Одна из них связана с непризнанием отношений суррогатного материнства в государстве гражданства или постоянного места жительства фактических родителей ребенка, рожденного суррогатной матерью, вследствие применения механизмов ограничения действия коллизионного метода, в частности оговорки о публичном порядке. Норма иностранного права, дозволяющая суррогатное материнство, не применяется по причине ее противоречия публичному порядку государства, где испрашивается применение или исполнение иностранного судебного решения. Выявление конституционных основ рассматриваемого вида вспомогательных репродуктивных технологий позволит определить принципы, в первую очередь, конституционного права, которые входят в содержание публичного порядка, и, как следствие, сделать вывод о возможности или невозможности применения в данной ситуации оговорки о публичном порядке.
С целью определения конституционных основ суррогатного материнства представляется целесообразным рассмотреть право на его реализацию через призму осуществления репродуктивных прав личности, поскольку рассматриваемый вид вспомогательных репродуктивных технологий является элементом комплексного понятия «репродуктивные права». Данный вывод сделан из анализа определений термина «репродуктивные права» в доктрине [93, c. 54; 108, c. 44; 117, c. 821] и правовых актах (пункт 7.3 Программы действий Международной конференции по народонаселению и развитию [102], пункт 95 Платформы действий, принятой на Четвертой всемирной конференции по положению женщин [98], статья 1 Закона Республики Беларусь «О демографической безопасности Республики Беларусь» [67], статья 4 Закона Республики Армения «О репродуктивном здоровье и репродуктивных правах человека» [76], статья 1 Закона Кыргызской Республики «О репродуктивных правах граждан и гарантиях их реализации» [79], статья 2 Закона Республики Молдова «О репродуктивном здоровье» [78], статья 2 Закона Республики Таджикистан «О репродуктивном здоровье и репродуктивных правах» [77]) [Приложение A].
В настоящее время существуют различные концепции о месте репродуктивных прав в системе прав человека. Е. В. Перевозчикова отмечает, что права, связанные с различными аспектами продолжения рода, – разновидность «личностных прав, которые являются подвидом личных прав человека, закрепленных в Конституции» [93, c. 57]. А. А. Абашидзе и А. М. Солнцев высказывают мнение о формировании нового поколения прав человека – соматических прав – отличных от известных трех поколений: личные и политические права; социально-экономические и социально-культурные права; коллективные права [1, c. 72]. Под соматическими правами понимают «признанную обществом и государством возможность определенного поведения, выражающуюся в полномочиях по распоряжению человеком своим телом» [1, c. 70; 51, c. 44]. К ним относят, в том числе, и репродуктивные права [1, с. 71; 50, с. 43]. Как отмечает Д. Богечо, регламентация репродуктивных прав в международных документах свидетельствует о признании их мировым сообществом в качестве основных прав человека [150]. Мы разделяем точку зрения, согласно которой соматические права являются разновидностью личных прав человека [39, с. 426–427]. Исходя из этого, выделение соматических прав в отдельное поколение прав является, на наш взгляд, преждевременным. Таким образом, место рассматриваемого вида вспомогательных репродуктивных технологий в системе прав человека можно отобразить посредством следующей схемы: суррогатное материнство – репродуктивные права – соматические права – личные права.
Право на личную жизнь, к сфере которой относится деторождение [19, с. 320], защищается государством (статья 28 Конституции Республики Беларусь [47]). М. Филд отмечает, что право на продолжение рода является «фундаментальным правом», которое охраняется конституцией [167, р. 47]. Схожую позицию разделяет С. Маркенс: «Суррогатное материнство является логическим продолжением репродуктивного права, а, следовательно, частью конституционного права на неприкосновенность личной жизни» [178, р. 95].
Важно осознавать, что суррогатное материнство является методом преодоления бесплодия, а не альтернативным способом рождения детей. Согласно статье 23 Конституции Республики Беларусь ограничение прав личности допускается только в строго определенных случаях, в том числе если это предусмотрено законом. Министерство здравоохранения Республики Беларусь в постановлении «Об утверждении перечня медицинских показаний и противопоказаний к суррогатному материнству, порядок и объем медицинского обследования суррогатной матери, генетической матери и их супругов» установило ряд показаний и противопоказаний к суррогатному материнству как для генетической и суррогатной матери, так и для их супругов. Единым для всех противопоказанием является наличие психических и поведенческих расстройств. Необходимо, чтобы все участники рассматриваемых правоотношений были психически здоровы, генетическая мать имела медицинские показания, а у суррогатной матери отсутствовали противопоказания к суррогатному материнству. Таким образом, участие в программе суррогатного материнства по социальным причинам представляется невозможным. Однако в правовой доктрине существует и иная точка зрения [116, с. 583; 117, с. 821; 149, р. 9].
Реализация рассматриваемого вида вспомогательных репродуктивных технологий в Беларуси допускается только в том случае, если, во-первых, суррогатной матери имплантируется эмбрион, зачатый из яйцеклетки другой женщины (генетической матери или донора), а во-вторых, если вынашивание и рождение ребенка генетической матерью физиологически невозможны или связаны с риском для жизни генетической матери и (или) ребенка (статья 20 Закона Республики Беларусь «О вспомогательных репродуктивных технологиях»). Очевидно, что воспользоваться правом на участие в программе суррогатного материнства может только женщина, у которой существуют проблемы с репродуктивным здоровьем.
Право на охрану здоровья гарантируется Конституцией Республики Беларусь (часть 1 статьи 45). Репродуктивное здоровье, будучи частью общего здоровья, занимает центральное место в развитии человека и касается в высшей степени ценных аспектов жизни [121, с. 64]. Если рассматривать право на охрану здоровья как право на медицинскую помощь и создание предпосылок для сохранения здоровья, то репродуктивные права представляют собой правомочия на получение специальной медицинской помощи в рассматриваемой области [110, с. 131].