В Германии понятия «нотариат» и «нотариус» взаимообусловлены. Нотариат – «публичная должность для засвидетельствования юридически значимых актов и иных задач в области предварительного правосудия». Нотариус – «независимый носитель публичной должности (нотариата), призванный засвидетельствовать юридически значимые акты и для выполнения иных задач в области предварительного правосудия в рамках добровольной подсудности»[12]. Тем самым основной упор сделан на носителя нотариальной функции. Созвучно с этим определение нотариата, данное И. В. Москаленко: нотариат – это «орган, наделенный публичной властью и входящий в систему гражданской юрисдикции»[13].
Проект ФЗ «Об организации и деятельности нотариата в Российской Федерации», размещенный на сайте Центра нотариальных исследований[14], рассматривает нотариат как институт предупредительного правосудия (ч. 1 ст. 4 Проекта), тем самым вольно или невольно сближая его с судебными органами. Следует отметить неудачность такой формулировки, а главное – изначально закладываемое противоречие Конституции РФ. Обозначая нотариат как институт предупредительного правосудия, тем самым вводится новое понятие – вид правосудия – предупредительное. В соответствии с Конституцией РФ правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом (ст. 118). Нотариат не входит в систему судебных органов, а значит, и не может выполнять функции правосудия. Использование прилагательного «предупредительное» допустимо лишь в научных целях при определении значения нотариата, но никак не в его законодательной характеристике в совокупности с существительным «правосудие»[15]. Кроме того, в этой же статье Проекта закрепляется: «Нотариат является профессиональным сообществом нотариусов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления». Итогом такой формулировки выступает определение нотариата как разновидности профессионального союза, что тоже нельзя признать удачным. Если проводить параллели с судебной властью, то это равнозначно такой характеристике: судебная система – это профессиональное сообщество судей. Однако конституционная практика специально не отождествляет понятия «судебный орган» и «орган судейского сообщества». Если подходить к нотариату как к профессиональному сообществу, то надо отказаться от его публично-правового предназначения. Между тем авторы Проекта определяют нотариальную деятельность как публично-правовую, осуществляемую от имени государства (ст. 2)[16].
Если рассматривать нотариат как систему уполномоченных органов, то важно отметить, кто входит в нее и к какому виду они относятся. Согласно ст. 1 Основ о нотариате, в данный перечень входят:
– нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе;
– нотариусы, занимающиеся частной практикой;
– должностные лица органов исполнительной власти;
– должностные лица консульских учреждений.
Иными словами, в систему нотариата входят как собственно нотариусы, так и должностные лица, для которых нотариальная деятельность является только дополнительной функцией. Соответственно статус каждого субъекта различается.
Статья 37 Основ о нотариате существенно ограничивает перечень нотариальных действий, совершаемых должностными лицами органов исполнительной власти (при этом называется условие «в случае отсутствия в населенном пункте нотариуса»). Данный перечень включает в себя следующие нотариальные действия:
1) удостоверение завещаний;
2) удостоверение доверенностей;
3) принятие мер к охране наследственного имущества;
4) свидетельствование верности копий документов и выписок из них;
5) свидетельствование подлинности подписи на документах.
Законодательными актами РФ на указанных в данной статье должностных лиц может быть возложено совершение и иных нотариальных действий. Обращает внимание, что содержание ст. 37 устарело. Закон подразумевал под должностными лицами органов исполнительной власти должностные лица органов местного самоуправления, которые в соответствии с Конституцией РФ не входят в систему органов государственной власти. Соответственно в этой части нормы Основ о нотариате фактически не применяются. Для восполнения этого пробела большинством региональных законодателей приняты свои нормативные документы. Так, Думой Волгоградской области 10 октября 2002 г. принят Закон «О совершении нотариальных действий органами местного самоуправления на территории Волгоградской области». Преамбула определяет: «Настоящий Закон в соответствии с Основами законодательства Российской Федерации о нотариате и Законами Волгоградской области „Об организации местного самоуправления в Волгоградской области“, „Об утверждении реестра муниципальных должностей Волгоградской области“ определяет деятельность должностных лиц органов местного самоуправления по совершению нотариальных действий». В соответствии с этим Законом нотариальные действия совершаются должностными лицами исполнительного органа местного самоуправления, перечень которых определяется правовым актом главы администрации муниципального образования Волгоградской области. Указывается срок действия Закона: до принятия федерального закона, устанавливающего иной порядок деятельности в данной сфере. Следует добавить, что соответствующий законопроект представлен в Государственную Думу РФ и поддержан большинством регионов.
Статья 38 Основ о нотариате предусматривает нотариальные действия, совершаемые должностными лицами консульских учреждений РФ. Этот перечень наиболее близок статусу нотариуса. В частности, должностные лица консульских учреждений РФ совершают следующие нотариальные действия:
– удостоверяют сделки, кроме договоров об отчуждении недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации;
– принимают меры к охране наследственного имущества;
– выдают свидетельства о праве на наследство;
– свидетельствуют верность копий документов и выписок из них;
– свидетельствуют подлинность подписи на документах;
– свидетельствуют верность перевода документов с одного языка на другой;
– удостоверяют время предъявления документов;
– принимают на хранение документы и др.
Законодательными актами Российской Федерации могут быть предусмотрены также иные нотариальные действия, совершаемые должностными лицами консульских учреждений РФ.
Консульский устав СССР содержит специальную главу XIII «Нотариальные действия». В соответствии с Положением о Консульском учреждении Российской Федерации, утвержденным Указом Президента РФ от 5 ноября 1998 г., Консульское учреждение является государственным органом внешних сношений РФ, осуществляющим в пределах соответствующего консульского округа на территории государства пребывания консульские функции от имени РФ.
Консульское учреждение входит в систему Министерства иностранных дел РФ. В государстве пребывания функции координации по отношению к консульскому учреждению выполняет глава дипломатического представительства РФ. В соответствии с указанным Положением ему также предоставлено право на осуществление в пределах своей компетенции нотариальных действий.
Таким образом, систему нотариальных органов составляют различные должностные лица: работники государственных нотариальных контор; лица, занимающиеся частной нотариальной деятельностью; муниципальные служащие, входящие в систему органов местного самоуправления; государственные служащие органов, входящих в систему Министерства иностранных дел.