Критикуя подобный подход, отметим, что в эпоху глобализации и частичного смешения черт как романо-германской, так и англо-саксонской систем права, полагаем неправильным отрицать нормативный характер толкований ЕСПЧ лишь в силу традиционной ассоциации нормативности судебных решений с прецедентом, а прецедентов – с чуждым Российской правовой системе элементом. На наш взгляд, очевидно, что само по себе вступление России в Совет Европы и признание юрисдикции Европейского суда (который в свою очередь создал свое прецедентное право), не позволяет больше отрицать статус источника права за практикой ЕСПЧ.
Дополнительное обоснование нашего вывода мы видим в возможной аналогии значения решений ЕСПЧ с практикой Конституционного суда России, которая теперь уже практически единодушно рассматривается как источник российского права. Оба суда представляют собой главные органы толкования фундаментальных для российского права документов – Конституции РФ и Европейской конвенции о правах человека. В связи с этим, полагаем возможным заимствовать подход к определению статуса источника права для практики ЕСПЧ из науки Конституционного права.
Лазарев Л. В. определяет решения Конституционного суда как нормативно-интерпретационные акты[21]. Полагаем, данное определение может быть использовано и в отношении решений ЕСПЧ. Хотя суд, безусловно, не наделен правотворческими полномочиями, его деятельность по толкованию Европейской конвенции часто позволяет констатировать появление новых норм. В качестве примера можем привести нашумевшее дело Константина Маркина против России (к которому мы еще не раз вернемся): суд решил, что отказ от предоставления отпуска по уходу за ребенком мужчине-военнослужащему является дискриминацией и противоречит Европейской конвенции. Таким образом, можно говорить о создании нормы о том, что отпуск по уходу за ребенком должен предоставляться всем военнослужащим вне зависимости от пола (оставим пока в стороне особенности этого дела и его интерпретацию Конституционным судом РФ). Правовая позиция суда – это другое важное понятие, определение которого может быть заимствовано из Конституционного права. Например, Страшун Б. А. понимает правовую позицию Конституционного суда как общеобязательное предписание и для законодателя, и для правоприменителя[22]. Полагаем, что исходя из нормы закона о ратификации Европейской Конвенции, а также из норм Конституции РФ (ч. 4 ст. 15) и ст. 32 Европейской конвенции, можно понимать правовую позицию ЕСПЧ как сложившийся в практике суда подход к толкованию норм Конвенции, имеющий обязательный характер для российской правовой системы, вне зависимости от того в решении против какой страны эта позиция была выражена.
Таким образом, несмотря на классическое для романо-германской системы права непринятие судебного решения в качестве источника права, решения ЕСПЧ, содержащие как конкретные нормы, подлежащие исполнению в конкретном деле, так и толкование Европейской конвенции, мы отнесем к источникам Российского трудового права и права социального обеспечения.
2. Практический аспект обязательности практики Европейского суда по правам человека
Практический аспект нами выделен по двум причинам. Первая связана с очень редким применением практики Европейского суда Российскими судами, а вторая – с изменением отношения Конституционного суда РФ к решениям Европейского суда и возникшей коллизией между Конституцией РФ и Конвенцией.
Кратко остановимся на анализе применения российскими судами практики ЕСЧП. Фактически, Конституционный суд можно назвать единственным судебным органом умело применяющим толкования ЕСПЧ, ссылающимся на решения, вынесенные, как против России, так и против других стран. Согласно Докладу Конституционного суда РФ ссылки на решения Европейского суда содержатся в 80 Постановлениях и 91 Определении[23].
В других судах России Европейская Конвенция и правовые позиции ЕСПЧ применяются чрезвычайно редко. Исследования влияния решений ЕСПЧ на российскую практику рисуют довольно неприглядную картину неосведомленности судей о решениях Европейского суда и об их нежелании использовать толкования ЕСПЧ[24].
В этом контексте представляет особый интерес дело «Праведная против России»,[25] рассмотренное Европейским судом в 2004 году. Заявитель обратилась в суд с жалобой на нарушение Россией ее права на «судебное разбирательство» и принципа правовой определенности. Праведная Л. А. оспаривала правомерность пересмотра решения суда о применении при назначении ей пенсии повышенного коэффициента. При пересмотре дела и последующей отмене решения, вынесенного в ее пользу, Верховный суд РФ посчитал новое разъяснение Министерства труда и социального развития вновь открывшимся обстоятельством и отказал в удовлетворении требований истицы на его основании. ЕСПЧ усмотрел в действиях суда РФ нарушения ст. 6 Конвенции.
Пенсионный фонд РФ выпустил Письмо от 7 июня 2005 г. № КА-09-26/5848 «О правовом значении постановления Европейского Суда по правам человека по жалобе “Праведная против Российской Федерации”[26] в котором отмечалось, что нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод, установлены в процессе судопроизводства по делу конкретного заявителя – Праведной Л. А., поэтому Постановление Европейского Суда по правам человека от 18 ноября 2004 года не может быть применено при рассмотрении других судебных дел в Российской Федерации. Одновременно Пенсионный фонд направил запрос в Верховный Суд РФ. ВС РФ письмом от 12 сентября 2005 г. разъяснил, поскольку Европейский Суд по правам человека правильности применения пенсионного законодательства в отношении самой Праведной Л. А. и других пенсионеров не обсуждал, то решение Европейского Суда по правам человека по делу «Праведная против Российской Федерации» на других пенсионеров не распространяется. Как справедливо отмечает Султанов А. Р.[27], Верховный суд в данном письме упустил важный момент: не была подчеркнута недопустимость пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам в отношении всех пенсионеров, когда таким обстоятельством является принятое Разъяснение Пенсионного фонда РФ.
Таким образом, даже Верховный суд РФ порой воздерживается от должного применения практики ЕСПЧ и внедрения ее в российскую правовую систему.
Мы можем с сожалением констатировать, что российские суды не склонны использовать практику Европейского суда в принятии решений, хотя она может обеспечить тщательно разработанные и «готовые к употреблению» основы рассмотрения некоторых категорий дел (например, дел о дискриминации). Таким образом, российская практика лишается ценнейшего опыта и по существу Европейская конвенция начинает рассматриваться лишь как основание для подачи жалобы в Европейский суд, что, безусловно, умаляет ее значение. Как отмечал бывший глава Европейского Суда Л. Вильдхабер, Конвенция ничего собой не представляет, если ее рассматривать в отрыве от деятельности национальных судов, поэтому первостепенное значение в деле защиты прав человека имеют максимальные усилия судебных органов по реализации Конвенции[28].
Редкость применения практики ЕСПЧ судами была отмечена Конституционным судом и была обоснована национальной правовой традицией непринятия судебного прецедента как источника права, а также отсутствием официального перевода решений ЕСПЧ на русский язык[29].