Данное правовое сравнение наглядно показало, что ГК РФ четко разграничивает кредитный договор и договор ссуды, поэтому использование термина «ссуда» в качестве синонима слову «кредит» представляется необоснованным, т. к. эти категории имеют различный правовой статус.
2. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает, что Федеральный закон не применяется к отношениям, возникающим в связи с предоставлением потребительского кредита (займа), обязательства заемщика по которому обеспечены ипотекой.
В соответствии со ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в частности, залогом. Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется Федеральным законом от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», согласно ст. 1 которого по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона – залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны – залогодателя – преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными Федеральным законом. При этом залогодателем может быть как непосредственно должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, так и иное – третье лицо, не участвующее в этом обязательстве, а имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании.
3. В контексте рассматриваемого вопроса представляется целесообразным обратить внимание на Директиву Европейского парламента и Совета Европейского союза 2008/48/EC от 23.04.2008 (далее – Директива ЕС 2008/48/EC от 23.04.2008) о договорах потребительского кредитования и отмене Директивы Совета ЕС 87/102/ ЕЭС, несмотря на то что Директива адресована государствам – членам Европейского союза, а Российская Федерация не является членом ЕС.
В указанной Директиве, в частности, отмечается, во-первых, «в последние годы стало значительно больше разновидностей кредитов, предлагаемых и используемых потребителями. Появились новые кредитные инструменты, и сфера их применения продолжает развиваться. Поэтому необходимо внести поправки в существующие положения и расширить сферу их применения, где это уместно», во-вторых, что ее положения применяются независимо от того, является кредитором юридическое лицо или физическое лицо, и, в-третьих, Директива применяется к кредитным договорам, за исключением (ст. 2):
1) кредитных договоров, которые обеспечиваются с помощью ипотеки;
2) кредитных договоров, согласно которым работодатель выдает беспроцентный кредит своим работникам, если подобные договоры заключаются в качестве вспомогательной деятельности;
3) кредитных договоров на общую сумму кредита менее чем 200 евро или более чем 75 000 евро;
4) кредитных договоров, связанных с займами, предоставляемыми ограниченному кругу лиц по более низким процентным ставкам, чем те, которые широко распространены на рынке, или беспроцентно.
Как видим, российское законодательство восприняло только первые два исключения (ст. 1 и 3 комментируемого Федерального закона).
Статья 2. Законодательство российской Федерации о потребительском кредите (займе)
Законодательство Российской Федерации о потребительском кредите (займе) основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, Федерального закона «О банках и банковской деятельности», Федерального закона от 2 июля 2010 года № 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях», Федерального закона от 18 июля 2009 года № 190-ФЗ «О кредитной кооперации», Федерального закона от 8 декабря 1995 года № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации», Федерального закона от 19 июля 2007 года № 196-ФЗ «О ломбардах» и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона.
Комментируемая статья Федерального закона содержит «открытый» перечень федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в ч. 1 ст. 1, что не исключает возможности и необходимости иных федеральных законов, например Федерального закона от 30.12.2004 № 218-ФЗ «О кредитных историях».
1. Основным федеральным законом, регулирующим отношения кредитования, является ГК РФ. Общие положения, принципы и порядок построения договорных отношений между кредитными организациями и заемщиками-потребителями содержатся в ч. 1 ГК РФ. Более детально кредитные отношения отражены в ч. 2 ГК РФ, где в гл. 42 «Заем и кредит» выделены следующие виды договорных обязательств, формирующих заемные отношения: договор займа, кредитный договор, товарный и коммерческий кредит, заемные отношения, возникающие при приобретении векселей, облигаций и других ценных бумаг.
Целесообразно обратить внимание, что потребительский кредит (заем) представляет собой денежные средства, предоставленные кредитором заемщику на основании кредитного договора, договора займа, в связи с чем представляется обоснованным раскрыть правовую природу договора потребительского кредита, поскольку договор займа, в том числе потребительский, всегда является реальным (ст. 807 ГК РФ).
Так, договор потребительского кредита является не самостоятельным гражданско-правовым договором, а одной из разновидностей кредитного договора (договора банковского кредита), и соответственно к нему применяются положения § 2 гл. 42 ГК РФ, а также общие принципы банковского кредитования.
Вопрос о том, является ли договор банковского кредита реальным или консенсуальным, относится ли он к числу односторонне обязывающих или двусторонне обязывающих договоров, является спорными в правовой литературе. То или иное решение этого вопроса имеет не только теоретическое, но и в первую очередь прикладное значение, т. к. признание кредитного договора реальным и односторонне обязывающим привело бы нас к признанию того, что банк не имеет обязанности перед заемщиком по выдаче кредита, что автоматически вызывало бы ущемление прав последнего.
В Гражданском кодексе РСФСР 1922 г.[9], Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.[10] и иных нормативных актах выделялось, по сути, два самостоятельных договора – реальный договор займа (кредитный договор) и консенсуальное обязательство предоставить кредит (по наиболее распространенной точке зрения – предварительный договор). Такая позиция была высказана еще М. М. Агарковым на основе анализа ст. 218 и 219 ГК РСФСР 1922 г., который характеризовал «договор об открытии банком кредита» в качестве одностороннего предварительного договора о займе[11]. Данная точка зрения находила поддержку до недавнего времени[12].
По данному вопросу в современной правовой доктрине также ведутся оживленные дискуссии. Одни авторы видят договор банковского кредита реальным и односторонне обязывающим[13]. Другие, например Н. Н. Захарова, полагают, что он может быть как реальным, так и консенсуальным[14].
Нам представляется, что в первую очередь следует исходить из положений ст. 819 ГК РФ, в соответствии с которой по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.