Начнём с толкования содержания переговоров сам факт переговоров иногда отрицать бессмысленно, но возможно по-разному толковать содержание. Довольно часто переговоры ведутся завуалированно, с использованием иносказательных выражений, то есть, наркотики и способ передачи прямо не называются.
Пример: приговор вынесен осужденному за покушение на сбыт марихуаны в крупном размере (ч.4 ст.228.1 УК). На даче обвиняемого обнаружена специально выращенная конопля, оборудование для её выращивания и культивирования, а также измельченные части конопли. Одно из доказательств запись телефонных переговоров в которых использовались такие выражения: «выросли отличные груши, я сделал самогон, порубил траву, накапай мне стакан». Следствие и суд сделали однозначный вывод речь идет именно о марихуане и её продаже, поскольку никаких груш на даче у обвиняемого не росло, самогонный аппарат не обнаружен, а продаваемую марихуану могут исчислять стаканами. При этом, лингвистическая экспертиза не проводилась. Кассационный суд приговор изменил. (Цитата): «Что касается телефонных переговоров, то исходя из приведенных в приговоре фраз без их интерпретации, данной судом в приговоре по своему усмотрению, нельзя сделать однозначного вывода о том, что речь между собеседниками идет о сбыте наркотического средства (Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 05.08.2020 N 77-1293/2020).
Ошибка кроется в отсутствии лингвистической экспертизы. Конечно, если бы она была, то вывод её был бы предсказуем речь именно о наркотиках. Но экспертизы не было, а без экспертизы вывод суда является лишь предположением.
Всё зависит от конкретного содержания переговоров. В примере мы видим, что и обе стороны довольно сильно «шифровались», а не просто заменили реальное название вещества на сленговое.
Переписка/фото в телефоне
Переписка или фото закладок, обнаруженные в телефоне это прямое доказательство договоренности с потребителем. В случае обнаружения такой «нехорошей» информации в телефоне обвиняемого защитник вынужден искать ответы на крайне неудобные вопросы как объяснить факт наличия на телефоне фото закладок, как объяснить переписку с покупателями? Чаще всего бороться с такими доказательствами остается только по формальным моментам.
Итак, совершенно обычная история при задержании у будущего обвиняемого изымают телефон и тщательно изучают историю переписки во всех установленных мессенджерах, а также фото. Всё найденное станет ключевым доказательством в сбыте.
Сначала изучают телефон оперативники и могут никак это не оформлять. Потом, если в телефоне есть что-то интересное, его осматривает следователь в рамках следственного действия осмотр (гл.24 УПК). Переписка, обнаруженная в телефоне, фигурирует далее в деле как протокол осмотра телефона, а сам телефон приобщается в качестве вещественного доказательства.
Соответственно, убирать из дела нужно сам телефон, как вещественное доказательство и протокол, фиксирующий его изъятие (личного досмотра), либо протоколы его осмотра.
Кстати, не работает довод о том, что осматривать переписку в телефоне нужно при наличии судебного решения. У адвоката сразу срабатывает рефлекс осматривается переписка (нарушение тайны переписки), нужно ли судебное решение? Нет, не нужно. Осматривать переписку в телефоне можно без специального разрешения суда (Определение Конституционного суда РФ 189-О/2018 от 25.01.2018).
Не работает и довод об обязательном присутствии технического специалиста при осмотре здесь «скрипач не нужен». Не нужны и понятые их участие не обязательно (ст.170 УПК).
Но нужно применение технических средств фиксации.
Пример: (Цитата): «Исходя из положений ст. 170 УПК РФ участие понятых при осмотре предметов и документов не является обязательным, они могут принимать участие по усмотрению следователя, но при их отсутствии применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным. Вопреки указанным требованиям закона осмотр проведен следователем единолично и без применения средств фиксации. В этой связи протокол осмотра предметов и документов не является допустимым доказательством» (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 17.06.2020 N 3-АПУ19-10).
Ошибка (неуказание технических средств) довольно редкая, но обращать внимание на этот момент стоит.