Второе условие основано на требовании закона обеспечить справедливое и равное отношение ко всем лицам, поступающим в организацию. Трудовой кодекс запрещает необоснованный отказ в приеме на работу (ст. 64). Необоснованным считается отказ, основанный на обстоятельствах, не связанных с деловыми качествами работника.
На практике оценка деловых качеств работника вызывает наибольшие трудности. На первый взгляд, результаты психологического тестирования направлены именно на оценку деловых качеств кандидата на должность. Однако это не совсем так. Понятие деловых качеств определено постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»[19]. Под деловыми качествами работника понимаются, во-первых, способность работника выполнять определенную трудовую функцию (наличие профессионального образования, профессиональных навыков, обладание определенной профессией, специальностью, квалификацией), во-вторых, наличие «вспомогательных» профессиональных качеств, которые необходимы в дополнение к типовым или типичным в силу специфики той или иной работы (хорошее состояние здоровья, если работа связана с воздействием неблагоприятных факторов, опыт работы по данной специальности, данной сфере экономической деятельности, наличие образования определенного уровня, дополнительных навыков, например владение иностранным языком, умение работать на компьютере, если это необходимо для выполнения конкретной трудовой функции).
Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания закона, например, наличие российского гражданства необходимо для занятия должностей капитана судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, старшего помощника капитана судна, старшего механика и радиоспециалиста (ст. 56 Кодекса торгового мореплавания РФ[20]).
Поэтому личностные особенности человека, поступающего на работу, например интроверсия, социальная желательность, конформизм, маскулинность и проч., не могут служить основанием для отказа в приеме на работу, если претендент обладает необходимыми профессиональными знаниями и навыками и отвечает требованиям, установленным нормативными правовыми актами, в том числе локальными.
Учитывая изложенное, нужно сделать вывод о том, что тестирование может применяться лишь как вспомогательный способ получения информации о человеке, поступающем на работу (причем с его согласия), а результаты тестирования не могут служить основанием для отказа в приеме на работу.
§ 2. Гарантии при приеме на работу
Конституционное право каждого распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию означает и право свободного заключения трудового договора. Все граждане должны иметь равные возможности при заключении трудового договора. Не только работник свободен в выборе места работы, но и работодатель вправе самостоятельно подбирать кадры, которые по своим профессиональным и деловым качествам соответствовали бы поручаемой работе. Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 17 марта 2004 г. 2 подчеркнул, что работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя.
Учитывая двусторонний характер трудового договора и экономическое неравенство его сторон, законодательство предусматривает соответствующие правовые предписания, обязательные для работодателей. Такие предписания относятся к гарантийным нормам. Их содержание в общей форме изложено в ст. 64 ТК, которая гарантирует равенство прав при приеме на работу. В соответствии с этой статьей запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора. Таким отказом считается отказ:
по обстоятельствам, основанным на дискриминационных признаках;
по другим обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника;
по обстоятельствам, связанным с беременностью женщины или наличием у нее детей;