Вместе с тем налицо и ряд дезинтегрирующих факторов, которые препятствуют этому процессу. Они находят свою реализацию как на международном, так и на национальном уровнях.
К этим факторам мы относим:
1) сознательный уход от использования в Протоколе о создании общего рынка Восточноафриканского сообщества таких дефиниций, как «трудовой договор», «работодатель», «трудовые права», что крайне странно, так как данный международный акт связан, прежде всего, с трудовыми отношениями.
Возможное объяснение нам видится в том, что концепции трудового договора в англосаксонском и романо-германском трудовом праве отличаются друг от друга. Действительно, например, в соответствии с англосаксонским подходом трудовые договоры делятся на явные и подразумеваемые, что в целом несвойственно романо-германскому трудовому праву;
2) различие в теоретических подходах относительно понятия «работник», «самозанятый», что существенно с точки зрения трудового права тех стран, которые были колониями Бельгии или Великобритании.
Так, например, бельгийские правоведы П. Бьен и В. Вермюльен выделяют следующие признаки подчинения работника власти работодателя (lien de subordination), что важно с точки зрения признания отношений трудовыми[15]:
отсутствие участия работника в доходах компании;
отсутствие ответственности или полномочий на принятие решений в компании
гарантии периодической оплаты;
факт отсутствия возможности свободно организовывать свое рабочее время;
наличие процедуры внутреннего контроля;
отсутствие полномочий по принятию решений относительно выставления счетов клиентам.
В принципе устранение подобной негативной ситуации, связанной с ложной самозанятостью, характерно и для британского трудового права, но акцент в этой стране в отличие от Бельгии делается на налоговые санкции в строительной отрасли и некоторые судебные прецеденты, а не на законодательно установленные механизмы трудоправовой ответственности[16];
3) в странах ВАС с англосаксонской системой трудового права решения судов являются источниками трудового права, чего нет в государствах этой организации с романо-германской системой трудового права.
Особо хотелось бы выделить проблему имплементации норм Протокола о создании общего рынка Восточноафриканского сообщества в национальное трудовое законодательство государств-участников. В этой сфере также отсутствует какое-то единство. Если по вопросам трудовой миграции в государствах ВАС был достигнут в целом приемлемый консенсус, то проблемы унификации норм общей части трудового права по-прежнему остаются актуальными.
В связи с этим проанализируем понятие трудового договора и правовой статус его сторон в странах ВАС с точки зрения диалектического закона единства и борьбы противоположностей. Наше мнение состоит в следующем: борьба между интегрирующими (наличие международных актов о труде) и дезинтегрирующими (принадлежность к англосаксонской или романо-германской модели трудового права) факторами порождает новую тенденцию в трудовом праве тенденцию постепенного перехода к сближению в позициях по этому вопросу, выражающуюся в «смешении» правовых моделей, их взаимопроникновении (например, в трудовом законодательстве Южного Судана (англосаксонская модель права) в определение трудового договора включаются признаки, характерные для понимания этого акта в соответствии с традициями романо-германской системы права.
При рассмотрении закрепления понятия «трудовой договор» в основных актах о труде в государствах ВАС можно выделить как общие, так и особенные признаки.
Отметим, что в трудовом законодательстве этих стран закрепляется как понятие трудового договора, так и правовой статус его сторон: работника и работодателя.
Вместе с тем имеются и определенные отличия.
В целом можно выделить две основные модели закрепления трудового договора в законодательстве стран ВАС: англосаксонскую и романо-германскую.
Законодатели стран первой модели (Кения, Уганда, Южный Судан) исходят из наличия двух видов трудового договора: явного и подразумеваемого. Кроме того, признаки трудового договора закрепляются не только в законодательстве, но и судебными прецедентами.
Так, признак явного или подразумеваемого договора закреплен в трудовом законодательстве Кении, Уганды, Южного Судана. В Бурунди и Руанде данный признак не устанавливается в силу влияния романо-германской правовой системы.