Следовательно, вывод о том, что действия заказчика приводят или могут привести к ограничению конкуренции, должен базироваться на анализе товарного рынка, который, в свою очередь, должен быть проведен антимонопольным органом в соответствии Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. 220[13].
Поскольку такой анализ не проводился, допустимо говорить лишь о предположительно возможном ограничении конкуренции, но в таком случае вряд ли уместно указывать на это в решении антимонопольного органа и в судебных постановлениях.
3. Общее правило состоит в том, что обеспечение исполнения государственного или муниципального контракта является обязательным (ч. 1 ст. 96 Закона о контрактной системе). Причем предоставление обеспечения исполнения контракта всегда предшествует заключению самого контракта, а отсутствие надлежащего обеспечения является самостоятельным основанием для признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта (ч. 2 ст. 54, ч. 3 ст. 70, ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе).
Требования к обеспечению исполнения контракта устанавливаются заранее, т. е. не накануне заключения конкретного контракта. Эти требования сообщаются всем потенциальным претендентам на участие в закупочной процедуре (или, следуя терминологии Закона о контрактной системе, на участие в «способе определения поставщика, подрядчика, исполнителя»). Так, в соответствии с ч. 1 ст. 96 Закона о контрактной системе заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта. Согласно п. 8 ст. 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должны быть указаны размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено ст. 96 Закона о контрактной системе).
Следует отметить, что в других нормах Закона о контрактной системе информация об обеспечении исполнения контракта детализирована. Например, в отношении конкурсной документации используется такая формулировка, как «размер и условия обеспечения исполнения контракта» (п. 11 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе), в отношении документации об аукционе «размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта» (п. 8 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе).
Таким образом, вся информация о необходимом обеспечении исполнения контракта содержится в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке и проекте контракта. Перечисленные документы подготавливаются исключительно заказчиком, они не являются результатом какого-либо согласования с претендентами на участие в закупочной процедуре или ее участниками.
Уместно подчеркнуть, какие параметры обеспечения исполнения контракта определяет заказчик, а какие поставщик (подрядчик, исполнитель). Так, при заключении контракта посредством электронного аукциона заказчик определяет:
1) размер обеспечения исполнения контракта;
2) срок предоставления обеспечения исполнения контракта;
3) порядок предоставления обеспечения исполнения контракта;
4) требования к обеспечению исполнения контракта.
Понятие «требования к обеспечению исполнения контракта» в нормах Закона о контрактной системе не раскрывается. Как известно, определяющим является грамматическое толкование (иногда именуемое языковым или филологическим) правовых норм. Как отмечается в юридической литературе, общепризнано, что «толкование начинается с анализа языковой формы выражения нормы права»[14].
По словам профессора С.С. Алексеева, анализ словесно-документального текста является «первой и безусловно обязательной ступенью толкования»[15]; данный способ (как бы его ни называли) «предшествует всем остальным и во многом предопределяет их результаты»[16], является основным способом толкования (хотя и не подменяет другие способы толкования[17]).
Используя грамматический (языковой) способ толкования права, значение термина «требования» можно определить как «правило или условие, обязательное для выполнения», «повелительная просьба», «приказание»[18]. Таким образом, можно заключить, что «требования» это любые иные характеристики обеспечения исполнения контракта, не относящиеся к его размеру, сроку и порядку предоставления. Установить их непосредственно в нормах Закона о контрактной системе попросту невозможно, ведь они зависят от особенностей потребностей конкретного заказчика в приобретении товаров, работ, услуг в рамках определенной процедуры закупки, следовательно, и сформулированы могут быть только им. В комментируемом деле заказчик дал пояснения относительно особенностей доставки закупаемого им товара, а также наличие значительного количества нерабочих дней, приходящихся на период, следующий после даты отгрузки товара. Тем самым он показал суду причинно-следственную связь между особенностями исполнения контракта и сроком действия банковской гарантии, предназначенной для обеспечения исполнения контрактных обязательств. Иными словами, срок действия банковской гарантии в комментируемом деле не был определен заказчиком произвольно.