El que no és tolerable és lengany. On hi ha la frontera entre lexageració i lengany és una cosa que plantejarem en aquesta exposició, segons la concepció que posseeix la nostra recent Llei 29/2009, de 30 de desembre.
En aquests marges de relativisme crec que es mouen les regles tant de defensa de la competència com de la competència deslleial i de la protecció dels consumidors, i és des daquest panorama que hem dafrontar lesmentada Llei.
Comencem recordant que segons lanomenat Llibre verd sobre la revisió del patrimoni en matèria de consum la protecció dels consumidors sha desenvolupat, fonamentalment, des de la doble perspectiva que en aquest es qualifica de «protecció vertical» o lanomenada «protecció horitzontal».
La primera, usada generalment en la protecció dels consumidors en làmbit del patrimoni comunitari, tècnicament es caracteritza per focalitzar una o diverses operacions o mercats, respecte dels quals es dicten normes concretes per obtenir la protecció dels consumidors.
Lanomenada protecció horitzontal és la que socupa de valorar i, si és el cas, reprotxar conductes que es caracteritzen per les seues condicions o circumstàncies i que són rebutjades o valorades jurídicament, i, si és el cas, regulades, siga quin siga el mercat en què es produïsquen aquestes conductes.
En el ja esmentat Llibre verd sassenyala la Directiva la incorporació de la qual examinem com un exemple de lanomenada «protecció horitzontal». En efecte, la competència deslleial dacord amb aquesta es persegueix siga quin siga el mercat on es produïsquen les pràctiques comercials que es reprotxen com a inadequades en el mercat, sempre que amb aquestes puga resultar afectat un consumidor.
Després dassenyalar els inconvenients de la protecció vertical, el Llibre verd proposa donar major protagonisme a la protecció horitzontal. En aquest text es dóna compte de quines són les conseqüències fonamentals de la primera, en relació amb la protecció del consumidor i al mateix temps lobtenció dun mercat interior únic, on la competència sarticula de la millor manera possible, amb respecte a la protecció dels consumidors.
Shi recorda que les proteccions verticals, organitzades normalment com a textos de «mínims», que shan de respectar a cadascun dels estats membres, han donat lloc a situacions defectiva protecció del consumidor, però amb disparitat de criteris sobre el màxim de protecció fixat, i no tant al nivell mitjà de protecció.
Aquesta disparitat de criteris a lhora daconseguir el màxim de protecció és un dels inconvenients fonamentals de lanomenada protecció vertical i daquesta es dóna compte en la Directiva incorporada en un dels seus considerants.
(3) Les lleis dels estats membres relatives a les pràctiques comercials deslleials mostren marcades diferències que poden generar distorsions apreciables de la competència i obstaculitzar el bon funcionament del mercat interior. En làmbit de la publicitat, la Directiva 84/450/CEE del Consell, de 10 de setembre de 1984, sobre publicitat enganyosa i publicitat comparativa, estableix criteris mínims per a lharmonització de la legislació sobre la publicitat enganyosa, però no impedeix que els estats membres mantinguen o adopten mesures que oferisquen una major protecció als consumidors. Com a conseqüència, les disposicions dels estats membres sobre publicitat enganyosa difereixen de forma significativa.
En el mateix sentit, el considerant 4 insisteix:
(4) Aquestes disparitats provoquen incertesa sobre quines són les normes nacionals aplicables a les pràctiques comercials deslleials que perjudiquen els interessos econòmics dels consumidors i creen nombroses barreres que afecten les empreses i els consumidors. Aquests obstacles incrementen el cost que representa per a les empreses lexercici de les llibertats del mercat interior, en particular quan volen realitzar activitats de comercialització transfronterera, campanyes de publicitat i promocions de vendes. Aquests obstacles també creen incertesa als consumidors sobre els seus drets, i minven la seua confiança en el mercat interior.
Atesa lexistència daquest tipus dobstacles, el legislador comunitari vol desfer aquesta dialèctica que, sent eficaç per a la protecció dels consumidors, a vegades comporta obstacles que no són necessaris.
Des del reconeixement daquesta realitat, que pot resultar emparada per la mateixa jurisprudència del Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees, es reconeix la necessitat de suprimir els obstacles en tant que no resulten indispensables, i així en un altre dels considerants de la Directiva es diu:
A manca de normes uniformes a escala comunitària, els obstacles a la lliure circulació transfronterera de béns i serveis o a la llibertat destabliment poden estar justificats a lempara de la jurisprudència del Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees sempre que tracten de protegir objectius dinterès públic reconeguts i resulten proporcionats en relació amb aquests objectius. En vista dels objectius comunitaris recollits en les disposicions del tractat i en les del dret comunitari derivat, relatives a la llibertat de circulació, i de conformitat amb la política de la Comissió sobre comunicacions comercials segons el que indica la comunicació de la Comissió «Seguiment del Llibre verd sobre les comunicacions comercials en el mercat interior», aquests obstacles shan deliminar, la qual cosa només es pot aconseguir establint normes uniformes a escala comunitària que garantisquen un alt nivell de protecció del consumidor i aclarint certs conceptes jurídics a escala comunitària en la mesura necessària per al funcionament adequat del mercat interior i per al compliment del requisit de seguretat jurídica.
La realitat que no solament les circumstàncies del mercat sinó la legislació protectora dels consumidors determine o fins i tot propicie laparició dobstacles a la lliure circulació dels serveis i productes, provoca una tendència dequiparació de les legislacions de la manera més igualitària possible, de la qual es fa eco i és protagonista fonamental el Llibre verd ja esmentat anteriorment. Això es fa normalment a través de la pretensió de substituir la tècnica de les directives de «mínims», per lassumpció daltres dharmonització plena, com així es denomina la que és objecte del nostre estudi.
En aquests casos, leix de la norma comunitària és establir un règim comú a tots els països, utilitzant per a això la tècnica de determinar una clàusula general aplicable, en aquest cas, al fenomen de lanomenada competència deslleial, que va unida a una tipificació unitària dels conceptes que serveixen de pressupost per a la seua aplicació, tant els subjectius, en el nostre cas el «consumidor», com els objectius, això és el tipus de conducta que sentén susceptible de tipificar-se com a tal.4
Això no es fa sense córrer determinats riscos, i veurem com en la tipificació objectiva de les conductes sorgeixen certs conceptes de contingut «relatiu», que poden portar en si mateixos dificultats en la seua aplicació, i que fins i tot poden posar en perill el criteri «unificador» que presideix la norma, a més de dificultar també la desaparició dels «obstacles» de fet al mercat interior.