В действующем российском законодательстве ничего не говорится о мягкой или жёсткой эротике и мягкой или жёсткой порнографии. Заметим, порнография это орудие преступления. В юридической науке и практике не принято делить орудия преступления на «мягкие» и «жёсткие». Это не имеет юридического значения. Следовательно, предлагаемое авторами деление понятий «эротика» и «порнография» на «мягкую» и «жёсткую» не имеет юридического смысла. Кроме этого, по свидетельству самих же авторов, градация может использоваться и как хитроумная уловка, позволяющая «практически все материалы, представленные правоохранительными органами на исследование, признавать порнографическими, а материалы, представленные издателями эротическими». Данное обстоятельство свидетельствует о более чем сомнительной научной и практической ценности «врачебной» теории порнографии.
Общим недостатком и «искусствоведческой», и «врачебной» теории порнографии является то, что зарубежные авторы создавали их исходя из каких-то узко профессиональных интересов, направленных на достижение целей, находящихся за пределами задач действующего российского законодательства и теории права. Поэтому результаты экспертиз, полученные с применением данных теорий, фактически не имеют доказательного значения. К тому же, использование разных теорий и определений понятия «порнография» создаёт реальное препятствие для единообразного толкования и применения уголовного закона.
По нашему мнению, для радикального решения проблемы производства экспертиз по делам о порнографии (с учётом требований новых норм конституционного права и морали, с учётом новых политических реалий) необходимо, руководствуясь морально-правовыми критериями, разработать юридическую теорию порнографии, состоящую из:
научного определения понятия «эротика»,
научного определения понятия «порнография»,
схемы дихотомического деления понятий «эротика» и «порнография».
Далее, пользуясь юридической теорией порнографии, можно будет решить другую задачу: разработать Единую систему классификации и экспертизы эротических произведений по делам о порнографии, состоящую из:
а) юридической теории порнографии;
б) юридической классификации всех эротических произведений;
в) методики производства экспертиз по делам о порнографии с использованием юридической теории порнографии.
Решению этих двух задач посвящена настоящая работа автора.
Примечание.
Основные положения юридической теории порнографии ранее были опубликованы в статье «Предмет как орудие преступления, предусмотренного ст.242 УК РФ» (журнал «Российский следователь» 2005 г., 2 и 3.).
1. Концепция порнографии.
1.1. Определение понятия «эротика».
Для начала обратимся к западным энциклопедическим источникам. В Оксфордском словаре английского языка об эротике говорится, что прилагательное «эротический» появилось в языке примерно с 1651 года как производное от греческого слова «эрос» (половая любовь) и служит для обозначения любовной страсти. Термин «эротизм» в том же словаре трактуется как «половое возбуждение». В словарях немецкого и французского языков толкование тех же терминов по существу одинаковое.
Что касается отечественных авторитетных источников, то во втором издании БСЭ (Большой советской энциклопедии) определение понятия «эротика» автор сформулировал следующим образом:
«Эротика(от греч.«эрос» любовь) половая чувственность, повышенный, иногда нездоровый интерес к половым проблемам:в искусстве откровенное, подчас грубое изображение любви,половой жизни».
Автор данного определения заметил, что и в отечественной, и в зарубежной литературе термин «эротика» длительное время находится в обращении и используется не только для названия предметов творческой деятельности, но и для обозначения определённого вида психических процессов, обусловленных сексуальной природой организма. Поэтому он даёт нам два варианта определения этого понятия: применительно к жизни (т. е. к психике) и применительно к искусству. В первом издании БСЭ понятие «эротика» дано только применительно к жизни, в третьем издании только применительно к искусству. Нами для анализа взято определение из второго издания энциклопедии как наиболее полное и, следовательно, наиболее пригодное для использования в юридической практике.