Идеи «свободного судейского и административного усмотрения», подрывают принцип законности. Юриспруденция перестает быть правом юристов:judge&boss-made law.
В настоящее время в отечественной юриспруденции на законных основаниях серьезно различаются «правильное» право от «неправильного» права. Но, правило: право(закон, начиная с федерального) имеет силу везде и всегда и обладает качествами общеобязательности и абсолютности, на деле касается именно «неправильного» права. Ибо, социальный идеал лежит не в «сообществе способных к выражению своей свободной воли людей» (Ehrlich S.), а в той или иной социальной сети (корпоративной, административной, партийной, или в «клубах любителей пива»). «Что есть Конституция? Распивочно и на вынос» (Глеб Успенский). «Gemeinschaft der frei wollenden Menschen!» Увы! Нет!
Кто и как может различить и выбрать «правильное» право от «неправильного» права? Сейчас кто угодно! Участковый полицейский. Заведующий районной администрацией. Представитель Президента по правам человека в области. Межрайонный прокурор. И, конечно, судья в любом качестве и масштабе. Чем эти «управомочные» (Ковалевский М. М.) руководствуются «творя суд и расправу» (Ф. Сологуб)? Чувством права! Современная европейская (в том числе российская) юриспруденция заимствовала это понятие у немецкой психиатрии начала ХХ-го века: gefühl (Эмиль Крепелин). Было уже это в истории юриспруденции и не раз! Как «свободное искание права» (freie Rechtsfindung), то «свободную оценку интересов» (freie Interessenabwegung), то «господствующие в обществе представления о праве и справедливости» и т. п. (Муромцев. О. А.). То же следует сказать и о предоставлении судье права принимать свои решения как на основании «оценки интересов» участвующих в каждом отдельном споре сторон, так и на основании «господствующих в обществе» или его известных кругах «воззрений на право». «Оценка интересов» при отсутствии объективного критерия для этой оценки, переходит в тот же судебный произвол, а теория «господствующих воззрений на право» повторяет в тривиальной форме древнее учение о «народномправосознании» как единственном основании права, исключающем, вместе с тем, и его оценку. Право, по выражению Пойа Д., есть только известное качество норм, регулирующих социальную жизнь, и если не может быть права без социальной жизни, так как форма не может в действительности существовать без содержания, так не может быть и социальной жизни без права, так как понятие регулирования входит в понятие социальной жизни, которое переходило бы иначе в свою противоположность, т. е. понятие бесправие (у нас говорят: беспредел). Таким образом, социальная жизнь и право суть не раздельные величины, а две нераздельные стороны содержание и форма одного и того же явления Государства. Это все о социальной юриспруденции. Вне ее правовые интересы общества и возможность их реализации, а также форма защиты прав и свобод человека оказываются в виртуальной реальности. Точнее в сюрреальности.
Закончим «пролегомены» прецедента, процитировав Ю. С. Гамбарова. И, таким образом, как бы подведем черту под сказанным выше. Черту, а не точку. Ибо, разговор о социальной юриспруденции в современной России только начинается! Итак:
«Характерные черты древнегерманской семьи, с которой сходится, в общем, как древнеславянская, так и вся арийская семья, заключены в ее строении и юридических отношениях. Она представляет собой с самого начала самостоятельный союз, глава которого пользуется властью, смешивающей в себе элементы публичного и гражданского права. Управление семьей основано не на соглашении между ее членами, а на единой воле ее главы, которому подчинено все, что живет и существует в семье: жена, дети, потомство, рабы, крепостные, свободные работники и все имущество. Власть главы над всем этим составом семьи не определена точно и совпадает, в общем, с границами права распоряжения собственностью. Отличительный признак этой семьи ее единство, распространяющееся как на ее личный, так и имущественный состав. С точки зрения этого единства, можно говорить и о собственности главы семейства, хотя эта собственность не свободная, а связанная целями семейного союза. Ее имущественная ценность допускает сравнение с имущественной ценностью государственной территории для управляющей ею территориальной верховной власти.