«Выражение должностное лицо, писал А. И. Елистратов, употребляется то в более широком, то в более тесном смысле. Должностными лицами в широком значении этого слова называют и чиновников коронной администрации, и служащих по местному самоуправлению, и членов правления частных обществ, все равно, преследуют ли эти общества идейные или коммерческие цели, и, наконец, лиц, состоящих на службе в разных частно-хозяйственных предприятиях»[17]. Вместе с тем, как указывал ученый, в науке административного права понятие должностного лица применяется лишь к той категории служащих, которые заняты в публичной деятельности, а частные служащие рассматриваются под углом зрения управляемых, или граждан.
Должностные лица, по мнению русских государствоведов и административистов, выделялись из числа граждан юридически обязательным характером своего общественного служения отправлением такой общественной функции (должности), которая при данном публично-правовом укладе признается необходимой для общежития. Последняя как особый комплекс публичных обязанностей и прав, как служебное бремя должностного лица заключается в осуществлении данным субъектом власти публичной деятельности, удовлетворяющей общественный интерес и совершающейся во имя общего блага[18].
Из вышеизложенного следует, что в государственном и административном праве дореволюционной России понятия «должностное лицо» и «государственный служащий» рассматривались как тождественные категории[19]. Об этом свидетельствует не только тот факт, что в работах русских государствоведов и административистов указанным понятиям придавался одинаковый смысл, но и прямые высказывания некоторых ученых-юристов по данному вопросу. Так, например, Н. Нелидов полагал, что «понятие должностного лица и служащего совпадают»[20].
Резюмируя сказанное, необходимо сделать следующий вывод: перед дореволюционными криминалистами, пытавшимися установить пределы понятия «должностное лицо», стояла весьма сложная задача. Ввиду того, что в вышеназванных отраслях права сохранялись заметная недостаточность и несистемность нормативного регулирования деятельности государственного аппарата и органов общественного управления, организационно-правового статуса лиц, служащих в различных звеньях системы управления, уголовному праву нужно было искать пути решения проблемы, связанной с определением понятия должностного лица, исходя из своих внутренних возможностей.
В связи с этим интересно высказывание известного криминалиста А. А. Жижиленко: «уголовное законодательство, защищая свои ми определениями тот или иной юридический институт, исходит обычно из предположения о том, что другие области права дают готовое определение этого института. Оно не призвано строить и давать подобные определения: и если определения данного понятия нет в других областях законодательства, то эта задача конструирования его должна быть предоставлена доктриной, которой и без того приходится постоянно создавать определения разных понятий, только намеченных и слегка затронутых в уголовных кодексах»[21].
Результаты научных изысканий, проводимых учеными-правоведами конца XIX начала XX в., позволили определить возможные пути решения этой проблемы, которые, по нашему мнению, не потеряли своей актуальности до настоящего времени. Они заключаются в следующем:
включение в текст закона некоторых признаков, характеризующих должностных лиц как субъектов должностных преступлений;
введение в закон конкретных терминов (понятий), обозначающих определенную группу лиц, которая причислялась бы к субъектам данных преступлений, предоставляя судебной практике возможность выяснить и установить пределы данных понятий.
Большинство дореволюционных криминалистов полагали неэффективным законодательное определение понятия должностного лица из-за подвижности жизни, но считали возможным признать таковыми представителей определенных органов. Таким образом, всю тяжесть решения этой проблемы они переносили на судебную практику, выдвигая в качестве критериев разграничения должностных лиц и иных служащих, характер и содержание определенной деятельности, признаки которой должны быть указаны в законе[22]. Исходя из законодательных формулировок, они относили к субъектам преступлений по должности тех лиц, которые исполняли государственные или общественные обязанности в силу инвеституры, данной им от государства или общественных учреждений. При этом считалось, что не имеет существенного значения ранг лица, занимает ли он штатную или внештатную должность, выполняет ли он свои обязанности постоянно или временно, по назначению или найму, бесплатно или за вознаграждение[23]. Специально обращалось внимание на то, что субъектом названных посягательств может быть лицо, находящееся на службе общественной. «Под последнею, писал С. В. Познышев, разумеется служба в сословных, городских, земских или волостных учреждениях, на таких местах, которые учреждены законом в значении должностей»[24]. Вместе с тем отмечалось, что необходимо отличать названный вид службы от частной служебной деятельности.