Следует подчеркнуть диалектическую противоречивость понятия «пробел». С одной стороны, утверждается о наличии правового пробела тогда, когда право как бы «втягивает» определенные общественные отношения в сферу своего регулирования. С другой стороны, степень влияния «пробельного» права на соответствующие отношения является весьма слабой, нетипичной, неконкретной в целом оно может рассматриваться как весьма неопределенное.
Подчеркивая данный момент, проф. К. Ларенц отмечал: пробел есть «противоплановая неполнота» законодательства, он имеется, если «отсутствует правило, наличие которого ожидается согласно основной мысли и имманентной законодательным правилам теологии»[35].
Иногда понятие пробела неразрывно связывается с имеющимися у судов возможностями преодоления правовой неопределенности. Так, Ф. Зомло полагал, что «настоящих» пробелов не существует, ибо все постановления позитивного права, регулирующие отношения судьи к праву, могут либо воспрещать всякое отступление от буквы существующего права, либо предоставлять право решать дела по личному усмотрению. В первом случае пробела нет, так как нечто либо предписано, либо нет. Во втором пробел невозможен, потому что судье указан путь, по которому он может или должен выходить за пределы словесного смысла. Судья должен придерживаться или аналогии, или косвенного содержания закона, или решать дело по собственному усмотрению. Следовательно, de lege lata никогда не существует того, что названо «настоящим пробелом». По мнению Ф. Зомло, понятие пробела имеет право на существование лишь в плане de lege ferenda[36].
Необходимо иметь в виду, что пробел и неясность как причины правовой неопределенности предопределяют и особенности правового инструментария ее преодоления.
Как отмечал А. Г. Гойхбарг, когда мы говорим о пробелах, то имеем в виду, что закон определенных случаев не трактует, имеются недостатки в его материале. В иных случаях отсутствует не столько само постановление закона, сколько определенность этого постановления, что пробелом не является[37].
Проф. Л. Сиор различал «темноту» норм, и пробел в праве как отсутствие всякого отношения между правилом и данным специальным случаем, хотя случай старались и хотели урегулировать. Между указанными состояниями правового регулирования им выделялись и некоторые промежуточные положения[38].
Первое монографическое исследование пробелов из современных российских юристов провел В. В. Лазарев[39]. Под пробелом он понимает полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена главным образом развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел.
Автор различает два вида пробелов. Первый пробел как полное отсутствие нормативных актов. В этом случае законодатель не урегулировал обособленную совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, например, в силу непредвидения возможности появления или обособления каких-то релевантных праву фактических отношений, в том числе, когда сама потребность регулирования появляется после принятия соответствующего нормативного акта[40].
Второй случай пробельности это неполнота действующих актов. Здесь содержание норм права не дает основания для разрешения определенного случая, поскольку ни буквальным текстом нормативного акта, ни его смыслом конкретное отношение не охватывается[41].
Связывает эти две пробельности отсутствие конкретной нормы права, регулирующей соответствующий вид общественных отношений.
Правильность последнего утверждения у нас сомнений не вызывает. Что касается определения пробела как полного отсутствия правовых актов или их неполноты, то нам оно представляется не совсем точным.
Наличие или отсутствие соответствующего акта является вопросом внешней формы права. При пробелах речь должна идти не об отсутствии акта, а об отсутствии правила, в нем содержащегося. Не случайно В. В. Лазарев в другом месте связывает категорию пробела с «нормативным установлением», которое, на наш взгляд, необходимо раскрывать в содержательном плане в качестве нормативного предписания.
С неурегулированностью конкретной нормой права отношений, закрепленных в общей норме, связывает понятие пробела и В. И. Акимов[42].