Следует отметить, что уже в Учреждении судебных установлений 1864 г. было закреплено правило, согласно которому «лица прокурорского надзора действуют единственно на основании своего убеждения и существующих законов» (ст. 130)[32].
Обсуждение сложных вопросов организации криминалистической деятельности по обеспечению целей и задач уголовного преследования невозможно без решения ряда проблем общего характера. Поэтому прежде всего следует определить криминалистическое содержание понятия «уголовное преследование», то, как оно соотносится с понятием «уголовное судопроизводство» и т. п. При этом криминалистическое значение рассматриваемого понятия не противопоставляется и не может противопоставляться его процессуальному значению. Речь идет лишь о том, чтобы определить содержание этого понятия, исходя из криминалистических подходов к исследованию события преступления, к организации деятельности по осуществлению уголовного преследования лиц, совершивших преступление.
По нашему мнению, следует различать понятие «уголовное преследование», употребляемое в узком и широком смысле.
УПК РФ определяет уголовное судопроизводство как совокупность двух составляющих: досудебного и судебного производства. При этом досудебное производство это уголовное судопроизводство с момента получения сообщения о преступлении до направления прокурором уголовного дела в суд для рассмотрения его по существу. В свою очередь, судебное разбирательство определяется как судебные заседания судов первой, второй и надзорной инстанций (п. 9, 51, 56 ч. 1 ст. 5 УПК РФ)
Под уголовным преследованием в узком (процессуальном) смысле следует понимать деятельность, осуществляемую стороной обвинения (прокурором, следователем, дознавателем, частным обвинителем, потерпевшим, его законным представителем и представителем, гражданским истцом и его представителем) в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (п. 47, 55 ст. 5 УПК РФ).
Поскольку сторонами являются только те участники уголовного судопроизводства, которые выполняют на основе состязательности функцию либо обвинения (уголовного преследования), либо защиты от обвинения, то соответственно можно сказать, что сторону обвинения представляют те участники уголовного судопроизводства, которые выполняют функцию обвинения, т. е. выдвигают и обосновывают утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом (п. 22 ч. 1 ст. 5 УПК РФ).
Бесспорным представляется то, что понятия «уголовное преследование» (в узком смысле) и «уголовное судопроизводство» соотносятся как частное и общее. Однако такое соотношение не позволяет определить содержание уголовного преследования в полном объеме.
На наш взгляд, право на уголовное преследование (и у государства, и у физических лиц) возникает с момента совершения преступления виновным, т. е. с момента совершения им деяния, за которое законодательством предусмотрена уголовная ответственность. Иными словами, такое право может возникнуть как с момента окончания преступления, так и с момента покушения на его совершение.
При этом отметим, что уголовное преследование может осуществляться правомерно либо неправомерно. Правомерным оно будет в том случае, если субъекты реализуют свое право и организуют деятельность в соответствии с теми требованиями и правилами, которые определены уголовно-процессуальным законодательством. Неправомерной либо противоправной такая деятельность будет, если субъект нарушит указанные правила, отступит от них по той или иной причине.
Причем независимо от целей, преследуемых субъектом, результаты неправомерно осуществляемого уголовного преследования не только не могут служить основой для принятия законного решения, но могут дать право другим субъектам на осуществление уголовного преследования по факту совершения нового преступления.
Правомерное уголовное преследование осуществляется с возбуждением уголовного дела, использованием процессуальных возможностей сбора, исследования и оценки доказательств, принятием законного решения (о привлечении к уголовной ответственности и передаче уголовного дела в суд, о прекращении уголовного дела или уголовного преследования по тем основаниям, которые предусмотрены законом, и т. д.). Неправомерное может производиться как с фрагментарными нарушениями или отступлениями от требований закона (например, производство расследования при отсутствии согласия соответствующего прокурора на возбуждение уголовного дела, использование методов и средств, противоречащих букве и духу закона и т. п.), так и полностью противоправно (например, осуществление уголовного преследования ненадлежащими субъектами, вне рамок уголовного судопроизводства). При этом во втором из названных случаев преследование будет именоваться уголовным условно, только из-за того, что поводом и причиной его будет преступление, т. е. уголовно наказуемое деяние.