На противоречивость связи процесса с правом на защиту обращалось внимание еще в дореволюционной литературе. Так Е. А. Нефедьев обоснованно утверждал, что при последовательном проведении такой точки зрения следовало бы допустить, что для возбуждения процесса нужно было бы, чтобы для суда в момент предъявления иска было несомненным действительное существование субъективного гражданского права33.
Необходимо найти нечто общее объединяющее все иски независимо от их обоснованности или необоснованности. Здесь следует обратить внимание на то, что в литературе неоднократно отмечалось, что иск является средством разрешения спора о праве34, а исковое производство является спорным производством. Спор о праве рассматривается как достаточное условие существования иска35. Сам иск рассматривается как средство передачи спора в суд36. Вследствие предъявления иска возникает обязанность суда разрешить спор по определенному, указанному истцом, правоотношению37. Одной из характерных черт исковой формы является наличие спора о праве38.
И. М. Зайцев отмечал, что одна из функций иска состоит в передаче спора о праве на рассмотрение суда39. Позднее эту точку зрения поддержал П. П. Колесов: «Передать спор о праве в производство суда можно только через иск»40.
Поэтому представляется, что таким общим началом, объединяющим обоснованные и необоснованные иски, является категория «спор о праве».
Видный дореволюционный ученый К. П. Победоносцев по этому поводу писал, что целью судебного решения является установление между сторонами права, имеющего действительное для них значение, бесспорное установление спорного юридического отношения между сторонами41.
О том, что иск является средством разрешения спора о праве и, что исковое производство является спорным, говорят практически все авторы. Но говорится это, как бы, между прочим, без заострения внимания на значении этих слов.
Также следует, конечно, отметить и то, что в литературе термин «разрешение спора о праве», зачастую употребляется наряду с термином «защита права». Например: «Судебная деятельность в исковом процессе как раз и состоит в рассмотрении и разрешении спора о праве гражданском, установлении правомерности требований истца к ответчику, защите нарушенного права или охраняемого законом интереса»42. Складывается впечатление, что авторы рассматривают разрешение спора о праве и защиту права, как синонимы.
На мой взгляд, у этого явления несколько причин:
Во-первых, категория «спор о праве» стала объектом научного исследования относительно недавно.
Во-вторых, неверное отождествление учеными-процессуалистами спора о праве с правонарушением или охранительным правоотношением43.
Например, А. А. Новоселова и Т. П. Подшивалов пишут, что одним из признаков исковой формы защиты права является наличие спора о субъективном праве или законном интересе, а, следовательно, и наличие спорящих сторон. При этом истец будет являться субъектом права, а ответчик субъектом обязанности44. С такой позиции не понятно каким образом авторы предлагают разграничивать понятия спора о праве и охранительного правоотношения. Единственным логичным следствием, исходя из такой позиции, на мой взгляд, было бы признание, что спор о праве возникает с момента обращения в суд.
По этому поводу следует отметить, что большинство процессуалистов45 (к которым присоединяюсь и я) придерживаются мнения о том, что спор о праве возникает до обращения в суд46.
Сам же спор о праве представляется наиболее правильным определять как объективно выраженное противоречие волеизъявлений двух сторон, состоящее из требования одной стороны (адресанта), которому противостоит правовое положение второй стороны (адресата), препятствующее фактическому удовлетворению этого требования. Два таких волеизъявления в своей совокупности образуют систему юридических фактов (юридический состав), который принято называть спором о праве.
Таким образом, невозможность адресанта удовлетворить свой правовой интерес посредством собственных действий и отказ в удовлетворении этого интереса адресатом, вынуждают первого заявить против второго соответствующий иск, поскольку удовлетворение возникшего интереса возможно только путем обращения к суду.