Признание информации и персональных данных в качестве ноу-хау также было раскритиковано. Это объясняется тем, что режим ноу-хау предполагает отсутствие у третьих лиц свободного доступа к охраняемым сведениям (ст. 1465 ГК РФ), в то время как большая часть персональных данных, собранных информационными брокерами, получена из социальных сетей, т.е. из общедоступных источников. Кроме того, информация, являющаяся ноу-хау, должна иметь ценность в силу ее неизвестности третьим лицам, что весьма спорно в отношении персональных данных хотя бы потому, что эти сведения доступны самому субъекту персональных данных как источнику этих данных, так и на законном основании – другим лицам (гл. 2 Закона о персональных данных).
По мнению М.А. Рожковой, для того чтобы база данных стала объектом авторского права, необходимо, чтобы отбор и компоновка ее составляющих соответствовали такому признаку, как креативность. Это вполне соответствует деятельности информационных брокеров, поскольку они классифицируют персональные данные таким образом, что появляются новые группы лиц: граждане «за чертой бедности», «из многодетных семей», «получающие доход выше среднего» и пр. Но авторско-правовую охрану получают не сами данные, включенные в базу, а именно их систематизация, позволяющая находить и обрабатывать эти данные.
Для того чтобы база данных охранялась как объект смежных прав, как подчеркивает М.А. Рожкова, она должна стать результатом существенных финансовых, материальных, организационных или иных вложений (инвестиций) и содержать не менее 10 тыс. самостоятельных информационных элементов.
База данных, создаваемая информационным брокером, как правило, превышает указанный объем информационных элементов. Но здесь встает вопрос факта существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат при создании базы данных. Дело в том, что до настоящего времени этот момент нередко ставился под сомнение со ссылкой на то, что базы данных «собираются» из информации, ставшей доступной компании при осуществлении ее основного вида деятельности. В качестве примера приводится телефонная компания, создавшая подборку телефонных номеров абонентов, их фамилий, имен и адресов, что вряд ли влечет для этой компании существенные затраты.
Однако информационный брокер как изготовитель базы данных обычно может «похвастаться» вложением колоссальных затрат в создание и поддержание подборки информации, поскольку именно этот вид деятельности для него основной. В то же время если компания (например, занимающаяся перепродажей данных, полученных от осуществления основного вида деятельности, для достижения цели создания) выступит на рынке в качестве информационного брокера, то здесь, действительно, сложно говорить о существенных затратах на создание базы данных.
Таким образом, если база данных, созданная информационным брокером, отвечает указанным критериям инвестиционных вложений и объема данных, то она может рассматриваться в качестве объекта смежных прав. Это позволяет изготовителю базы распоряжаться принадлежащим ему исключительным правом и заключать, в частности, лицензионные договоры на использование базы данных (и. 1 ст. 1334 ГК РФ).
В остальных случаях можно сделать вывод о невозможности классификации договора по передаче данных в качестве лицензионного договора.
На практике же договоры о передаче персональных данных обычно именуются лицензионными. При этом суды не рассматривают вопрос квалификации персональных данных в качестве того или иного объекта исключительного права.
Например, договор, заключенный между ООО «Юниверсал Мьюзик» и UMG «Рекордингс Сервисиз Инк», по условиям которого Центр передавал исключительные права в отношении личных данных артистов, именовался договором о предоставлении исключительных прав (лицензионным договором).
2. Получила развитие точка зрения, согласно которой массив данных, обрабатываемых информационным брокером, представляет собой услугу. Например, в случае если компания предоставляет клиентам сервис, с помощью которого возможен анализ больших объемов данных.
Следование такой точке зрения позволяет применять конструкцию ст. 779 ГК РФ, которая регламентирует договор возмездного оказания услуг и нормы которой распространяются и на информационные услуги.
В то же время признается, что такая конструкция применима лишь к отношениям информационного брокера и клиента, поскольку их правоотношения соответствуют определению договора возмездного оказания услуг. Информационный брокер, выступая на стороне исполнителя. совершает определенные действия (предоставляет облачный сервис в пользование заказчику), а клиент, будучи заказчиком, оплачивает оказанные услуги.
В то же время вряд ли возможно квалифицировать в качестве договора возмездного оказания услуг саму деятельности информационных брокеров по сбору данных. В этом случае нет деятельности, осуществляемой в интересах заказчика, – информационный брокер сам выступает в роли некоего заказчика. При этом платит он не за предоставление права (т.е. не за факт заключения договора), а за фактически потребленные мощности.
Выбор договора возмездного оказания услуг позволяет также учесть и вопросы качества предоставляемого сервиса, применяя общие положения о договоре подряда (ст. 783 ГК РФ). В договоре может быть уточнено, какие именно услуги предоставляются заказчику, каким образом услуга будет оказана, кто будет ответствен за исполнение, за перебои в оказании услуги и пр.
В российской судебной практике дела, связанные с предоставлением персональных данных граждан путем использования программного обеспечения как сервиса, еще не встречались. Однако практика квалификации предоставления доступа к программному обеспечению в качестве договора возмездного оказания услуг уже сформировалась. Таким образом был квалифицирован договор между ГУЗ «Городская поликлиника № 8» (заказчик) и ОАО «Ростелеком» (исполнитель) по предоставлению сервиса ИС МИС, между ОАО «Ростелеком» (Исполнитель) и ГУЗ «Калганская центральная районная больница» (заказчик) на использование информационной системы «Медицинская информационная система».
3. Анализируя природу договора о передаче данных, нельзя обойти стороной конструкцию непоименованного договора в контексте животрепещущего вопроса о том, является ли информация объектом гражданских прав.
С введением в действие части четвертой ГК РФ информация была исключена из ст. 128, посвященной объектам гражданских прав. В литературе до сих пор ведутся дискуссии относительно целесообразности изменения законодательства, причем высказывается мнение, что отныне информация не вписывается в систему гражданско-правовых отношений.
Между тем думается, что поскольку гражданское законодательство состоит в том числе из федеральных законов (и. 2. ст. 3 ГК РФ), а Закон об информации упоминает допустимость для информации выступать в качестве объекта гражданских прав (ст. 11), то в теории возможно заключение непоименованного договора, объектом которого будет являться информация.
Такая трактовка представляется наиболее удачной, поскольку исключает искусственное приравнивание информации к объектам исключительных прав или к услуге. Но судебная практика не единодушна в отношении того, может ли информация выступать в качестве объекта гражданского права. Следствие признания того, что информация не подпадает в круг объектов гражданских отношений и, следовательно, не может выступать в качестве предмета непоименованного договора, приведет к тому, что такой договор будет являться незаключенным в связи с несоблюдением существенных условий договора (и. 1 ст. 432 ГК РФ).